显著性较弱商标的“困境”

《商标法》第十一条第一款（一）~（三）项划定了因缺乏显著特征、不可注册的商标的底线，即：仅有商品通用名称、图形、型号的，仅直接表示商品质量、原料、功能、用途、重量、数量等特性的，以及其他缺乏显著特征的标志。

首先需要厘清“缺乏显著性”和“显著性强弱”是什么意思。讨论显著性的强弱，是不能脱离指定商品或服务的。商标显著性从弱到强大致可以呈现如下梯度：

原则上，“缺乏显著性”指的是“通用性”和“描述性”商标，是原则上法律禁止注册的情形，属于社会公共资源，不可为某一主体独占。“显著性较弱”指的是“暗示性”甚至部分具有一定描述性的商标，并不在禁止注册之列。一个商标可能天生显著性不强，但只要没到“缺乏”的程度，就有机会获准注册。

因此，企业在选择商标时，从注册可能性的角度考虑，应首选“任意性”、“臆造性”商标。但是，由于“暗示性”商标更便于消费者记忆、可以快速传达品牌形象，所以部分企业对此类商标情有独钟，甚至希望添加上“描述性”词汇获得注册。但实务中，此类商标的授权道路大多比较坎坷。不同审查员、甚至各级审查、审理机关的判断都不尽相同。例如，以下两个案例正是通过驳回复审，甚至是行政诉讼才获得了注册。

此外，缺乏显著性的标识如果经过长期大量使用，相关公众看到该标识就能与特定主体建立稳定的对应关系，该标识客观上就具备了识别来源的功能，从而满足商标注册的实质性要求。

实践中，除了著名的“小肥羊”案以外，以下两个案例也都是通过提交使用证据，证明其持续使用获得了显著性，最终获得注册。

通过“摩知轮”公开数据查询可知，2023~2026年10月，由于违反商标法第11条被驳回并进行复审的商标数量为80306件，其中，维持驳回决定的数量为75651件，高达94.2%。被认定经使用获得显著特征的仅有119件。可见，因违反商标法第11条而被驳回的商标，想要通过驳回复审或证明经使用获得显著特征而获得注册是非常困难的。

显著性较弱的商标由于先天不足，即便商标获准注册，也并非一劳永逸。由于该商标一旦获得注册，便会被某个企业独占，所以很容易被他人提出异议、无效宣告。此外，虽然在获准注册时具有一定显著特征，但是在后续的使用中逐渐泛化为通用名称，则还可能面临被他人以成为通用名称为由提起撤销申请的风险。以下两个案例正是在获得初审公告或注册后被异议或无效的。

再比如，第16791551号

、第15908555号

、第20426843号“小罐茶”商标分别于2021年被多个不同申请人提出无效宣告，最终经二审法院判决均认定“小罐茶”商标经过长期、大量使用，属于2013年《商标法》第十一条第二款所规定的情形，使用在茶、用作茶叶代用品的花或叶、茶饮料、冰茶商品上具有显著性，可以维持注册。但是在国知局的裁定中也明确认定，“虽然‘小罐茶’可以在一定程度上起到区别商品来源的作用，但‘小罐’是茶叶包装的一种，争议商标的注册不能妨碍他人的正当使用⁷。”即，“小罐独立包装茶叶”、“小罐装武夷岩茶”、“小罐保鲜茶叶”等使用方式应当可以视为正当使用。这也就引出了关于显著性较弱商标的权利、保护范围的思考。

现行商标法第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”简单来说，就是商品或服务的通用名称、通用图形、公共资源等标识，任何企业或个人都有权正当使用，不能因为某个企业或个人已经将其注册为商标就禁止他人的正当使用。例如，我们可以参考以下案例。

实际上，关于是否侵权的认定，由于案件情况复杂，需要结合具体情况，进行个案判断。在是否构成商标侵权时，通常会综合考量各种因素。首先，诉争商标是否构成指定商品或服务的通用名称，在上述案件中，法院就明确认定“‘青花椒’字样的特色菜品名称在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了其注册商标的显著性，几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用。”其次，涉嫌侵权人主观上是否具有恶意摹仿的意图。“五某某火锅店在‘青花椒’字样前面附加自己的注册商标标识……没有单独突出使用。”可以看出五某某火锅店并无恶意摹仿的意图。同时，注册商标的在先知名度也很重要，“万翠堂公司提交的证据也不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知。”最后，“使用行为是否会造成消费者混淆或误认”是判断的最重要因素。“青花椒”案中，“青花椒与鱼火锅在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，而是与“邹鱼匠”“鱼火锅”共同使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异⁸。”故，不会引起消费者的混淆、误认，最终二审法院判定五某某火锅店对“青花椒”字样的使用系正当使用，侵权不成立。

最后，显著性较弱商标可以通过使用增强显著性，同样可能因为不当使用造成淡化，例如，“优盘案”等。

回过头来再看茉莉奶白案，似乎可以理解为什么广大网友对一审判决不满了。虽然路易威登公司确实在43类“餐厅”等商品、服务上在先注册了多件

商标。但是，茉莉奶白公司使用的四叶草图案

是我国传统装饰纹样之一，属于显著性较弱商标，甚至被认为是公共资源。而且，茉莉奶白公司与路易威登公司主营业务并不相同。对于此类显著性较弱商标，应当参考“青花椒”案，不应给予过分宽泛的保护。但是另一方面，一审法院认定“该四角星图案脱胎于路易威登Monogram组合商标，为该组合商标的原生设计元素之一，随着Monogram组合商标的使用和获得的知名度，该四角星标识本身亦具有了一定的辨识度。涉案商标注册后，路易威登将其用于餐饮等经营活动的宣传、推广活动中，涉案商标经过使用亦获得了一定的显著性，承载了消费者认知和商业信誉，可以起到区分商品或服务来源的作用”，“在经营中，路易威登将四角星压印在其商品咖啡奶泡、甜品等上或以四角星花纹做食品造型，咖啡馆的桌面餐具、装饰行李箱等大量重复使用包含四角星的图案或造型。路易威登将四角星图案完整移植到餐饮空间，形成了全空间系统性统一使用的品牌视觉体系，传达和强化了其品牌认知”。且，“路易威登对小红书平台用户发布茉莉奶白带有被诉标识的红包袋及相关评论进行了取证，评论有“我还以为是lv”“差点看成lv红包了”“我以为你买了lv的几个包几双鞋”⁹。可以证明相关公众确实产生了混淆、误认。同时值得注意的是，茉莉奶白公司的四叶草图案从2023年9月商标首次申请即被驳回，驳回通知上应已明确列明路易威登公司的四叶草图案注册商标。可以说茉莉奶白公司系在明知在先权利障碍的情况下，仍执意将该四叶草图案作为主打商标进行使用。直到2026年6月一审判决出炉，判决千万赔偿。该明知驳回仍执意商用的行为应当也是认定“恶意侵权”的关键，恐怕也是千万赔偿的重要依据之一。目前，茉莉奶白公司已经上诉，我们静待二审法院的判决吧。

综上可以看出，显著性较弱商标由于先天不足，所以在注册申请道路上阻碍重重。即使获得初审公告或注册后，由于可能阻碍他人的使用，仍然面临着被异议、被无效、被撤销通用名称的风险。在侵权诉讼等权利行使的环节，和强显著性商标相比，显著性较弱商标获得保护的范围也相对有限。最后，由于不当使用等问题，还可能面临商标淡化的风险。

所以，笔者建议企业在最初选择商标时，应当首选“任意性”、“臆造性”商标，避免先天不足。如果已经选定了显著性较弱商标作为主打商标，那么在使用商标的过程中应积极维护商标的显著性，避免自身将其作为商品名称或做其他描述性使用，以免误导相关公众将其识别为通用名称或商品的描述词汇。并应当在相关案件中积极维权，避免其显著性进一步淡化。另一方面，在使用看似显著性较弱商标时，也应履行查询义务，避免使用他人的注册商标，引起不必要的商业纠纷。若该注册商标确实已经沦为通用名称或确为商品、服务的描述性词汇时，从防控风险、避免纠纷的角度出发，尽量在通过异议、无效宣告、撤销等合理手段将其无效后，再进行合理使用。