笔者1月22日在微信公众号“邓世运刑事律师”发表了文章《女主播建群直播“宅男小福利”的行为，该怎么判》之后，陆续有收到读者朋友的追问：在直播平台直播不雅视频，是否也是定组织淫秽表演罪？为更好地解答读者朋友的疑问，笔者特写一短文予以答复。
就目前的司法判例看，在直播平台直播淫秽行为的，有判决认为构成制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪，也有认为构成组织淫秽表演罪。
一、定制作、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品牟利罪
案例1：中山市第一人民法院 （2017）粤2071刑初2681号刑事判决书
法院查明，被告人李某在直播平台进行色情淫秽直播表演赚取观众打赏的主播“魅力值”获利。其中被告人李某被取证的1段直播视频，点击率合计32844人次以上。经鉴定，上述1段直播视频属于淫秽物品。
法院认为，被告人李某的行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例2：深圳市南山区人民法院 （2017）粤0305刑初1074号刑事判决书
法院查明，六名被告人在直播平台进行淫秽表演并传播。
法院认为，六名被告人的行为均构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
案例3：无锡市梁溪区人民法院 （2018）苏0213刑初67号刑事判决书
法院查明，被告人李某伙同张某某、王某某以牟利为目的，通过涉案人员赖某、冯某2、王某（均另案处理）控制的“喜力直播”平台，先后2次进行淫秽直播表演，违法所得合计人民币13884.1元。
法院认为，三被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
二、定组织淫秽表演罪
案例4：深圳市南山区人民法院 （2018）粤0305刑初1277号
法院查明，2018年1月6日，被告人杨某在出租屋内，使用QQ号在QQ直播平台直播网络淫秽表演。经查，杨某用来淫秽直播的QQ号码分别有：2********8和3********7，其中QQ号码2*******8观看量是351549次，QQ号码3********7观看量是16274次。经鉴定，上述直播视频属于淫秽物品。
法院认为，被告人杨某构成组织淫秽表演罪。
三、法律分析
通过上面4宗案例，我们可以发现，在司法实践中，在直播平台直播淫秽表演的定性并非没有争议，案例2和4都是深圳市南山区法院审理的案件，但判决结果也并不相同。
笔者认为，主播通过直播平台直播淫秽表演，既不存在组织他人淫秽表演，也不存在组织观众观看淫秽表演（直播上的观众，都是自由进出，不存在主播组织的问题），定组织淫秽表演罪是值得商榷的。至于是否构成传播淫秽物品牟利罪，就此类案件的裁判思路看，法院把直播淫秽表演的行为认定为传播淫秽电子信息的行为，观看量或者点击量达到一定次数，或者违法所得达到一定数额的，就认定为传播淫秽物品牟利罪。问题是，直播是没有“形成可重复性播放的载体”的，在“物品”不存在的情况下，将直播淫秽表演的行为认定为传播淫秽物品罪牟利罪，有待商榷。此外，直播淫秽表演，只是把传统的“现场面对面表演”换成了“视频面对面表演”，是表演行为还是传播行为，也值得讨论。
值得强调的是，在已有判例将在直播平台直播淫秽表演的行为认定为犯罪的情况下，直播从业者还是要高度警惕制作、传播淫秽物品牟利罪或者组织淫秽表演罪的刑事风险，不要在直播平台上以身试法，切莫直播淫秽表演，以免遭受牢狱之灾。