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前言
根据中国互联网络信息中心发布的第51次中国互联网发展状况统计报告，截至2022年12月，我国网络直播用户规模达 7.51 亿，电商直播用户规模为 5.15 亿，占网民整体的48.2%。信息技术的进步推动网络直播的出现、兴起和普及，直播电商行业从野蛮生长的阶段，正在往产业化方向进一步发展，在这个过程中，直播电商行业快速发展、市场需求巨大，同时也带来了法律风险和法律挑战，直播电商行业的争议纠纷案件数量猛增。
本直播行业法律合规问题之系列问答主要围绕直播行业普遍存在的法律争议问题，结合相关争议纠纷案件进行简要分析，以期为直播行业的从业者提供思路参考。我们将定期更新，欢迎关注我们。
本系列前文干货分享丨直播法律合规系列问答（一）、（二）、（三）、（四）我们重点讨论了MCN机构与主播之间的合同关系问题，本次内容主要围绕直播带货行为的法律定性展开。
直播带货是广告吗？
常见的直播带货方式，就是主播在直播间内通过介绍商品的优点、自己的使用感受、商品的价格优势等方式向直播间粉丝推荐商品，吸引粉丝下单购买商品。看起来似乎这是一种推销商品的方式，但是否能够直接将这种直播带货方式定性为商业广告呢？
如果直播带货是一种广告行为，那将纳入《广告法》所规制的范围，主播可能构成广告法意义上的“广告代言人”，不得为未使用的商品或未接受过的服务作推荐、证明，而MCN机构，则可能因为其与主播之间的合作关系，在与品牌方（即广告主）达成合作后与主播就具体带货事宜进行安排和沟通，而构成广告法意义上的“广告经营者”，对其发布的广告内容负有责任。
从《广告法》、《互联网广告管理办法》、《网络直播营销管理办法（试行）》等网络营销相关规定来看，直播带货方式并不会直接被定性为商业广告，具体判断其是否属于商业广告，是否适用《广告法》进行规制，要看具体的直播带货行为是否符合商业广告特征，也就是需要满足广告法的通过一定媒介和形式、直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，才会被认定为商业广告行为。
那怎么判断是否构成商业广告呢？比较简单的逻辑是：主播介绍商品时是否仅介绍商品包装上体现的各种法律法规规定的必备信息，例如产品名、配料、成分、生产信息、用量、用法、价格等保障消费者知情权的信息，介绍该等信息一般不构成广告。超出必备信息，则大概率会构成广告。
主播或者直播间运营者是产品销售者
吗？
如果消费者在直播间购买的产品出现质量问题或者假冒伪劣产品等，主播或者直播间运营者是否需要承担退款退货、赔偿等责任，取决于主播或者直播间运营者的角色是否为产品销售者。
直播带货中涉及多种角色，包括主播、MCN机构、产品商家、直播平台等，不同的角色之间呈现的多重法律关系，使得不同的角色可能在不同的情形下构成不同的法律主体。
判断主播或者直播间运营者是否为产品销售者，主要看主播或者直播间运营者是否在销售自己的产品，如产品商家自己运营直播间，在直播间中推荐、介绍品牌商家的产品或者自有品牌产品，由直播间运营者收取货款，此时的直播间运营者就构成了产品销售者；但如果主播只是在直播间内推广、介绍合作品牌方（非直播间运营者）的商品，收取的是推广佣金，则与消费者达成买卖关系的是品牌商家，主播和直播间运营者并非产品的销售者。
主播是否属于广告代言人？
主播在直播间内通过介绍商品的优点、自己的使用感受、商品的价格优势等方式向直播间粉丝推荐商品，吸引粉丝下单购买商品，这种直播带货行为，能否直接认为主播是广告代言人？要求主播按照《广告法》等相关规定承担广告代言人责任呢？
根据《广告法》第二条规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。因此，广告代言人需要同时具备这两种特征：主体上属于非广告主，具有独立性，行为上具有以自己名义进行推荐商品的表现。
因此需要从主体和行为两个方面，结合具体场景进行分析主播是否属于广告代言人：如果直播间属于企业直播间，主播只是该企业的员工，主播在直播间中销售企业自有的产品，则不会构成广告代言人；如果主播是在推广其他品牌商家的产品，并在直播中以自己的名义和形象对产品进行推荐，则会构成广告代言人。
一旦构成广告代言人则需要考虑以下三点合规问题：①主播是否有实际使用该产品，如果该等产品不可能为主播使用，则主播不得推荐该产品，比如男主播推荐女性内衣产品；②主播不能推荐法律法规规定不能代言的产品，比如保健食品、医疗器械、药品等；③主播在直播过程中不能以自己作为用户的名义推荐一些产品，比如宠物食品等。
主播或直播间运营者在直播带货中充当什么角色？
直播带货场景中，通常会有商家提供商品，主播在直播间进行商品推广、吸引粉丝下单等情景，但由于直播电商模式下，各个主体的身份功能可能发生重合，所以主播或直播间运营者的身份角色也有可能随着不同功能而发生变化。
①广告发布者和广告经营者
如果主播的内容构成广告的，那么该直播间的运营者会构成广告发布者或/和广告经营者，需要承担广告发布者或/和广告经营者的合规义务；
②广告代言人
常见的“纯主播”身份，主播在选品、和商家达成推广合作之后，在自己直播间里对产品以试用、口播、价格优势等方式吸引粉丝下单，这种情况下主播独立于商家，且以自己名义或形象来推荐产品的，可能构成广告代言人，尤其是对于有一定粉丝影响力的KOL在直播间内通过实际使用推荐、测评等形式吸引粉丝下单的，可以认定为是广告代言人。
而如果商家是自行或安排员工进行直播、自己运营直播间，在自己的直播间里推荐自己经营或销售的产品，比如是将线下的导购活动直接放到线上进行，由商家自己的员工或导购进行线上推广销售，这种情况下主播或直播间运营者可能构成广告主，而不是广告代言人。
我们将会定期更新直播法律合规问答，欢迎点击以下名片关注我们。
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宋婉瑜律师
垦丁（广州）律师事务所联合创始人
法律从业14年+；曾任职于某快消头部企业，担任法务高级经理、电商合规负责人。从事法务及法律工作⼗余年，熟悉企业内部运作和管理，能精准把握企业合规的痛点、难点，使法律合规服务落地更具有操作性。曾带领团队在最高院处理多宗知产疑难案件，获得良好效果；曾协助多家大型企业完成收并购，全流程提供法律合规业务；为多家企业提供数据合规全流程服务。
擅长于企业法律顾问服务、电商合规及争议解决、数据合规、互联网合规、股权法律服务、投并购法律服务等专业领域。
潘莹
法律从业4年+，中山大学硕士，曾任互联网公司高级法务，负责公司业务风控、产品合规及诉讼案件处理相关工作，对互联网合规有着丰富的经验。 具备法务和律所双重法律工作经验。曾参与某大型教育集团的数字化合规项目，负责十几款产品的数据合规及集团数据合规体系搭建工作；曾参与互联网游戏企业的产品合规工作；专注互联网企业业务风控、知识产权纠纷处理等领域。
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