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前言
根据中国互联网络信息中心发布的第51次中国互联网发展状况统计报告，截至2022年12月，我国网络直播用户规模达 7.51 亿，电商直播用户规模为 5.15 亿，占网民整体的48.2%。信息技术的进步推动网络直播的出现、兴起和普及，直播电商行业从野蛮生长的阶段，正在往产业化方向进一步发展，在这个过程中，直播电商行业快速发展、市场需求巨大，同时也带来了法律风险和法律挑战，直播电商行业的争议纠纷案件数量猛增。
本直播行业法律合规问题之系列问答主要围绕直播行业普遍存在的法律争议问题，结合相关争议纠纷案件进行简要分析，以期为直播行业的从业者提供思路参考。我们将定期更新，欢迎关注我们。
本系列前文干货分享丨直播法律合规系列问答（一）、（二）、（三）、（四）我们重点讨论了MCN机构与主播之间的合同关系问题，（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）主要讨论直播带货的法律风险问题，本次内容将主要围绕直播合规风险展开。
直播玩游戏会侵权吗？
很多主播通过直播自己玩游戏的过程或者在直播中对他人玩游戏的过程进行解说、点评等方式来吸引粉丝，成为游戏直播领域内的大主播，然而，未经游戏厂商授权的情况下，就进行游戏直播，存在侵权风险。
如在（2018）粤民终137号案件中，法院认为被告在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播，侵害了原告对其游戏画面作为类电作品享有的“其他权利”，判决被告停止侵权并赔偿损失2000万元。
目前，国内不少厂商对其游戏的直播有限制，例如腾讯就在《腾讯游戏许可及服务协议》4.2条规定：在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等，而网易也在其《用户协议》第6.2.2条约定：除非本《协议》另有规定，否则，未经网易公司书面同意，用户不得公开展示和在各种平台播放游戏产品的全部或者部分内容。
因此对于主播而言，进行游戏直播时，要注意选择有合法授权的游戏（如直播平台与游戏达成合意，游戏已授权至直播平台）或者说明可以进行直播的游戏，如遇难以判断的情况，建议咨询律师，以减少侵权风险。
直播间唱歌会侵权吗？
很多主播会在直播间里翻唱，吸引观众打赏，或者是在直播带货时，以唱歌的方式来引流，但这种未经授权在直播间里唱歌的直播行为，存在侵权风险。
如在（2022）粤0192民初449号案件中，被告在未经授权情况下通过网络直播传播他人作品的行为构成侵犯广播权的行为，直播完毕后，将直播回放视频在其主播页面供用户在线浏览、播放的行为构成侵犯信息网络传播权的行为。
由此可见，在未获得歌曲的权利人授权的情况下，主播在直播间里翻唱的方式可能构成著作权侵权。因此当主播希望进行直播翻唱前，建议要先行取得权利人的授权。
未经授权在直播里翻唱，侵权金额怎么算？
在未获得歌曲的权利人授权的情况下，主播在直播间里翻唱的方式可能构成著作权侵权，那这种情况下的侵权金额可能会如何计算？
根据《著作权法》第五十四条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
由此可见，以下这些因素有可能影响侵权金额的计算：
1、权利人过往类似的授权合作情况的许可费用；
2、行业内通常情况下的权利使用费，如中国音像著作权集体管理协会官网公布的互联网电商直播录音制品使用费协商标准为，每个直播间ID，10000元/年；
3、主播的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素（参见北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》）。
主播未经授权在直播里翻唱，直播平台要担责吗？
如前文所述，在未获得歌曲的权利人授权的情况下，主播在直播间里翻唱的方式可能侵犯原权利人的广播权，构成著作权侵权，主播依法需要承担侵权责任，那主播所在的直播平台需要对此承担侵权责任吗？
在（2023）京73民终458号案件中，法院认为，直播平台与主播之间的关系为网络直播平台服务提供者与服务接受者的关系，直播平台对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。且原告没有证据证明在发现主播有侵权行为时及时通知了被告对主播的侵权行为进行处理，因此法院认为该直播平台不应承担间接侵权的法律责任。
而在（2020）京73民终2905号案件中，法院认为，主播在直播平台直播过程中，未经许可使用他人作品，侵权权利人的著作权，而该等主播是直播平台的签约主播，接受直播平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权，因此直播平台应当对主播在直播中发生的侵权行为承担法律责任。
由此可见，直播平台对于主播在直播过程中发生的侵权行为是否需要承担法律责任，要具体判断平台与主播之间的关系，平台是否对主播有管理、安排等权利，是否有因此获利，如果都没有，那直播平台有权根据“避风港原则”来主张不应承担法律责任。
直播平台如何降低侵权风险？
如前文所述，对于主播在直播过程中发生的侵权行为，直播平台在一定情形下可能需要对该行为承担法律责任，因此直播平台可以从以下方面着手，尽量降低侵权风险：
1、约束、规范主播行为
此类侵权事件，大多由于主播在直播过程中出现违规行为导致的，因此直播平台，需要尽可能约束、规范主播的行为。
对于直播平台有签约关系、管理权的主播，可以在与主播签订的合作协议中明确主播的行为义务，以及相应的违约责任，并在日常管理中加强对主播的合规培训，要求主播按照合规程序进行直播；
对于没有签约关系、管理或控制权的主播，可以直播平台中制定和公布主播行为规范，明确禁止行为，并加强合规审查机制，对于违反规范的主播，进行警告、暂停直播、封号等处罚措施。
2、建立侵权内容投诉机制
直播平台应加强直播内容的审查，并建立侵权内容的投诉机制，通过明显位置公布侵权内容投诉入口，以及相应的处理规则。在接到投诉举报时，及时处理投诉和举报。
我们将会定期更新直播法律合规问答，欢迎点击以下名片关注我们。
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团队介绍
宋婉瑜律师
垦丁（广州）律师事务所联合创始人
法律从业14年+；曾任职于某快消头部企业，担任法务高级经理、电商合规负责人。从事法务及法律工作⼗余年，熟悉企业内部运作和管理，能精准把握企业合规的痛点、难点，使法律合规服务落地更具有操作性。曾带领团队在最高院处理多宗知产疑难案件，获得良好效果；曾协助多家大型企业完成收并购，全流程提供法律合规业务；为多家企业提供数据合规全流程服务。
擅长于企业法律顾问服务、电商合规及争议解决、数据合规、互联网合规、股权法律服务、投并购法律服务等专业领域。
潘莹
法律从业4年+，中山大学硕士，曾任互联网公司高级法务，负责公司业务风控、产品合规及诉讼案件处理相关工作，对互联网合规有着丰富的经验。 具备法务和律所双重法律工作经验。曾参与某大型教育集团的数字化合规项目，负责十几款产品的数据合规及集团数据合规体系搭建工作；曾参与互联网游戏企业的产品合规工作；专注互联网企业业务风控、知识产权纠纷处理等领域。
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