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前言
根据中国互联网络信息中心发布的第51次中国互联网发展状况统计报告，截至2022年12月，我国网络直播用户规模达 7.51 亿，电商直播用户规模为 5.15 亿，占网民整体的48.2%。信息技术的进步推动网络直播的出现、兴起和普及，直播电商行业从野蛮生长的阶段，正在往产业化方向进一步发展，在这个过程中，直播电商行业快速发展、市场需求巨大，同时也带来了法律风险和法律挑战，直播电商行业的争议纠纷案件数量猛增。
本直播行业法律合规问题之系列问答主要围绕直播行业普遍存在的法律争议问题，结合相关争议纠纷案件进行简要分析，以期为直播行业的从业者提供思路参考。我们将定期更新，欢迎关注我们。
本系列前文干货分享丨直播法律合规系列问答（一）、（二）、（三）、（四）我们重点讨论了MCN机构与主播之间的合同关系问题，（五）、（六）以及本次内容主要围绕直播带货的潜在法律合规问题展开。
品牌方和直播间/主播一般签哪些类型的带货合同？
根据不同的业务情况，品牌方和直播间/主播一般会签以下三种带货合同：
1、纯佣合同，即只约定按照实际销售额获得一定的比例的佣金合同，不需要另行或者提前支付服务费；
2、固定服务费合同，即支付一个固定的服务费，不再按照实际销售额计算佣金，这种模式下，又分为两种：①是不约定ROI的，即无论销售额多少都按此固定服务费收取；②约定ROI的，如未达到则退回全部或者部分服务费的。
3、固定服务费+佣金合同，即品牌方需要支付一定的服务费，在直播完成后，再根据实际销量额支付一定比例的佣金。
签订直播带货合同，要重点注意什么内容？
直播带货合同，通常是品牌方与主播或者是主播所属的MCN机构签署。根据品牌方与主播/MCN机构的合同纠纷的常见类型，以下内容需要重点注意：
1、直播服务内容的约定：每天/月的直播时长、直播数量或次数、直播平台、直播账号、特定主播等；对于一些固定服务费的合同，这些内容的约定非常重要，作为主播或者机构是否违约的重要依据。
2、直播费用的约定：常见的直播带货合同费用，一般是由固定服务费（也就是常说的坑位费）和销售佣金组成，具体需要约定不同费用的结算时间、是否有销售额目标、未达成或超过目标所对应的后果等。
3、保价条款：约定在一定期限内给到直播间的价格是最低的。作为品牌方，要确保是否能在这个期限内给到最低价格，而且要在合同中约定这个价格不包含平台给予的优惠。
4、违约条款：结合双方合作情形和重点条款，进行合理的违约金设置，比如违约金可以与销售额挂钩，擅自变更主播的处理、直播时长不够的处理等。
5、合同解除条款：是否需要约定在特定情形下，合同相对方有单方解除合同的权利？例如直播没有按约完成时或是直播费用没有支付时。如预先支付了服务费的，还要考虑如何退还服务费等。
直播带货销售额未达成，品牌方可否要求退款？
直播带货服务合同约定了主播必须完成一定的销售额，当销售额未达成时，品牌方可以依据双方存在的合同法律义务关系，向合同相对方（可能是主播本人，也可能是主播所属的MCN机构）主张权利。
比如在鲁法案例【2021】471中，品牌方与主播公司签订了《直播专场/单坑合作合同》，明确约定若主播公司未完成承诺的销售额，需承担补齐差额、退还服务费等违约责任。实际履约过程中，品牌方支付了2万元服务费，Roi比例1:3(即2万元服务费保6万元销售额)，但最终实际成交销售额为1357.9元，故双方发生争议。
法院认为：在合同有明确约定的情况下，主播公司没有按双方约定履行合同义务的，存在违约，应当按照约定承担违约责任，因此法院判决主播公司退回服务费2万元。
但需要注意的是，并不是所有的直播带货没有达到销售额，品牌方都有权要求退款，关键还是要看双方合同有无明确约定，且是否有约定未达成时如何退。
因此双方在签订合同时，要明确约定双方的权利义务，有ROI要求的，约定可退以及怎么退；没有ROI要求的，可以约定带货主播粉丝量和直播次数及时长的要求等具体要求，以及违约的后果和相应的责任承担。
品牌方和MCN机构达成带货协议，MCN机构能否更换主播？
通常品牌方基于品牌特性和平台情况来选择合作的直播带货主播，双方达成一致后就会签署直播带货协议，但达成协议后，MCN机构能否未经商家确认或同意擅自更换主播呢？
在（2019）沪02民终829号案例中，法院认为，从双方签订合同的目的来看，MCN机构受托所进行的直播带货，其实质是为商品推广提供宣传推销服务，该种模式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。MCN机构擅自替换的5名主播的粉丝数量与原合同约定的5名主播的粉丝数量存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与服务合同的预期之间存在差异，难以达到合同中所约定的推广效果。故应认定MCN机构存在瑕疵履行行为，应当承担减少价款的违约责任。
从品牌方角度，如果对主播有要求的直播合作，需要考虑在合同中约定：①明确约定主播的名称和直播间，未经品牌方同意，不能更换主播；②如不一定要求某个主播播，但对于主播的粉丝量有要求的，则可以在合同中约定应当由什么粉丝量级以上的主播开展直播，不得安排低于此粉丝量的主播开展直播。
从MCN机构的角度，如果合同未约定某个主播的，则可以自由安排主播进行直播；如有明确约定某个主播的，遇到突发事件时，应当及时与品牌方沟通更换主播，取得品牌方的同意，避免违约。
我们将会定期更新直播法律合规问答，欢迎点击以下名片关注我们。
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宋婉瑜律师
垦丁（广州）律师事务所联合创始人
法律从业14年+；曾任职于某快消头部企业，担任法务高级经理、电商合规负责人。从事法务及法律工作⼗余年，熟悉企业内部运作和管理，能精准把握企业合规的痛点、难点，使法律合规服务落地更具有操作性。曾带领团队在最高院处理多宗知产疑难案件，获得良好效果；曾协助多家大型企业完成收并购，全流程提供法律合规业务；为多家企业提供数据合规全流程服务。
擅长于企业法律顾问服务、电商合规及争议解决、数据合规、互联网合规、股权法律服务、投并购法律服务等专业领域。
潘莹
法律从业4年+，中山大学硕士，曾任互联网公司高级法务，负责公司业务风控、产品合规及诉讼案件处理相关工作，对互联网合规有着丰富的经验。 具备法务和律所双重法律工作经验。曾参与某大型教育集团的数字化合规项目，负责十几款产品的数据合规及集团数据合规体系搭建工作；曾参与互联网游戏企业的产品合规工作；专注互联网企业业务风控、知识产权纠纷处理等领域。
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