干货分享丨直播法律合规系列问答（十四）

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随着虚拟数字人的兴起，可以看到越来越多的数字人与品牌开展跨界合作，参与商业活动、品牌代言以及在平台上为产品进行直播带货活动，那么虚拟数字人是否可以进行广告代言呢？

目前法律法规并没有禁止或限制虚拟数字人进行广告代言的行为，但是要注意的是，广告法规定广告代言人必须真实使用过代言的产品，从这一点看，虚拟数字人是没办法做到的。

那么如果出现虚拟数字人对产品进行推荐、证明的，该如何理解这种行为，是定性为代言，还是表演？目前仍存在争议。而且《广告法》第二条第五款规定，广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。由于虚拟数字人不具有“自然人、法人、或其他组织”的民事主体身份，定性为广告代言人似乎也不符合广告法的规定。

而在实际市场中，可以看到越来越多的虚拟数字人代言品牌和产品的行为出现。这种行为该如何定性还有待立法以及执法机关明确。

要注意的是，由于虚拟主播不具有法律主体身份，当然也就不能“自行”承担法律责任，因此如果虚拟主播进行广告代言活动产生法律责任的，那么相应的法律责任会由授权的真人明星、商品品牌方、虚拟主播的运营方等各自承担。

从前文讨论可以发现，法律并为禁止虚拟数字人可以进行广告代言，但其代言行为如何定性存在争议？那在这种情况下，虚拟数字人是否会构成广告代言人也是存在争议的。

根据《广告法》关于“广告代言人”的界定来看，广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。而虚拟主播似乎并不具有“自然人、法人、或其他组织”的民事主体身份，似乎并不会构成广告代言人。

但在市场中，我们会看到有些虚拟数字人是根据明星或知名人士的形象建模生成、让消费者一看便识别其身份，有些还在代言过程中与明星、知名人士进行身份挂钩，在这种情况下，对商品进行推荐、证明，笔者认为会构成广告代言人。

而对于并未与真人身份挂钩的虚拟数字人进行商品推荐、证明的，目前并未有法律明确规定其是否应当承担广告代言人的责任。

1、对于经授权的真人形象生成的虚拟主播，其在广告代言中出现虚假宣传行为时，真人明星可能承担广告代言人责任。如前文所讨论，在真人授权的虚拟主播进行产品代言时，该真人将构成广告法意义上的广告代言人，承担相应的义务与责任。

2、虚拟主播运营方可能承担广告经营者或广告发布者或反法中的虚假宣传的责任。虚拟主播的运营方在代言活动中，制作该虚拟主播的代言广告或者控制虚拟主播进行直播带货，则构成广告经营者，如果将广告自行发布在自有账号上，还会构成广告发布者。根据《广告法》规定，涉嫌虚假广告的，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，广告经营者、广告发布者需要先行赔偿。如果造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者在明知广告虚假仍发布的，与广告主承担连带责任。

3、商品品牌方承担广告主的法律责任。当商品品牌方委托虚拟主播运营方，为其提供广告代言或直播带货服务的，品牌方则构成广告主，如广告涉嫌虚假宣传，则需要根据《广告法》规定承担相应的责任。

通常情况下，直播将自己玩游戏的画面进行直播，都会包括整体的玩游戏画面、主播的解说、背景音乐等，对于这部分整体内容是否具有著作权，需要根据不同情况下进行具体判断。

根据著作权法关于作品的界定，需要满足具有独创性并能以一定形式表现的智力成果才能构成作品，而具体到直播玩游戏的画面是否能够构成著作权意义上的作品，则需要考虑主播在操作、体验网络游戏的过程中，是否有呈现足够的独立创作行为。

参考广东高院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》（试行）中第十九条、二十条的规定，可以发现，如果直播游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，则不构成著作权法意义上的作品，比如直播玩《开心消消乐》游戏的画面。

而如果游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权，比如直播玩《我的世界》等游戏的画面。

随着游戏电竞赛事的人气高涨，直播游戏电竞赛事能够吸引众多人气和点击率，那未经许可就直播游戏电竞比赛画面是否会构成侵权呢？

在（2021）粤73民终5852号案件中，法院认为，电子竞技具有统一的规则，通过人的智力与体力对抗，和团队配合最终得出胜负，与传统体育赛事区别在于场地是互联网上，但是一样具有对抗性和观赏性。在直播过程中，电竞赛事制作者对竞技画面有选择的选取和角色切换，为了全方位捕捉游戏精彩画面，还会进行游戏画面的加工、剪辑、编排，同步字幕及解说，能够反映作者的独特构思，具有独创性。而被告在明知未获得权利人授权许可的情况下，通过信息网络提供了赛事直播，侵害了原告的著作权益。

可见，游戏电竞比赛的运营方对该赛事及其直播画面投入了创造性劳动，可能构成著作权意义上的作品，而未获得著作权人许可却擅自直播他人电竞比赛画面的，有著作权侵权风险。

根据《未成年人保护法》规定，网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务；为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时，应当对其身份信息进行认证，并征得其父母或者其他监护人同意。

从直播打赏的行为性质来看，此类用户向直播平台付费购买虚拟币、虚拟道具后打赏给主播的情形，属于用户与平台就网络服务达成合意的法律关系，二者之间存在网络服务合同关系。

而如果用户属于未成年人，则需要结合未成年人的年龄、案件情况来综合判断直播打赏是否可以要求退回：

1、对于未满八周岁的未成年人的直播打赏，根据《民法典》规定，八周岁以下的未成年人和无法辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，其实施的民事法律行为无效。因此通常八周岁以下的未成年人进行的直播打赏，其监护人有权要求退回。

2、对于八周岁以上的未成年人的直播打赏，则需要综合判断其年龄、智力、认知能力等是否与其直播打赏行为相匹配。目前该问题暂时没有明确规定，但结合司法实践案例来看，法院会综合直播打赏总金额、单次金额、持续时长、次数等因素来判断，比如在杭州互联网法院审结的一起案件中，法院认为，未成年人单次转账金额为1000或5000，共计10万余元，但该未成年人转账充值时仅十周岁，从转账充值的频率、金额来看，该转账行为明显超出了该年龄段未成年人智力所能理解的范围。此时，如果监护人不同意或者事后也不同意追认的话，则属于无效的法律行为，监护人有权请求退回。当然，具体退回的金额多少，还需要结合实际案情来综合判断，如监护人自身存在过错，通常会部分退回。

从前文讨论可见，未成年人进行直播打赏，在满足相应条件下，监护人可以要求退回，而在实际场景中，监护人在发现未成年人打赏的时候，会先向直播平台提出退款要求，那直播平台该如何判断直播打赏是否是未成年人进行的呢？

1、直播平台、受打赏账号的特点：不同的直播账号有不同的受众群体，比如常见的游戏直播账号就是未成年人比较容易感兴趣的，对于此种情况，要谨慎结合账号使用时间、聊天记录、打赏时间等来判断。

2、账号使用时间、聊天记录、打赏时间等记录：常见的未成年人使用账号或者进行直播打赏的时间都集中在非上课时间段，如果一个账号的大部分登录时间都在上课时间、打赏也在上课时间，其聊天记录等口吻也比较接近成年人的话，可以认为更符合成年人的可能性。反之未成年人的可能性更高。如在（2016）鲁1302民初13982号案例中，法院认为充值时间大多发生在2016年10月1日至10月7日国庆节学生放假期间，或其他时间的周五、六、日晚上，最后认定为未成年人。

总体来看，直播平台可以从账号所表现的整体情况来综合判断是否符合未成年人使用的可能性，如果具体判断倾向于认为不属于未成年人行为的，可以说明情况后拒绝退款。

如果自己一直使用、进行直播的账号是由他人实名注册的话，该直播账号是属于账号注册人还是实际使用人呢？

在广州互联网法院审结的一起案件中，法院认为，虚拟财产是一种能够用现有的标准度量其价值的数字化新型财产，属于财产权保护的范畴。账号的财产权益客体包括两部分，一是账号本身，二是经过用户对账号个性化使用、经营所产生的账号上添附的财产性内容，如粉丝、流量等所反映的财产性权益。对于账号的财产性权益，是经过账号使用人长期运营，才产生的新的财产性内容，比如“粉丝关注数量”等无形的数据，该部分财产内容主要源于用户对账号使用人及其直播内容的肯定，建立在其个人的劳动与经营之上，并非是账号本身的原始价值，具有一定的人身依附属性。将相关财产权益分配给创造者，符合劳有所得的价值导向，也符合公平原则的实质要求。

由此可见，关于直播账号的归属问题，如果发生争议，法院会秉承公平原则、效率原则和劳动价值论，结合根据实际账号的履行情况和行为来综合判断账号归属。

在直播带货过程中，不仅要注意与同行产品对比的方式，也要注意不能以虚假信息或误导性信息等方式来表述同行，否则此种行为有可能会构成商业诋毁。需要根据《不正当竞争法》相关规定承担相应的法律责任。

如在（2022）苏0282民初9号案件中，法院认为，原被告双方是同行业从业者，构成同业竞争关系，被告在直播间中展示原告的产品，并表示原告的产品是假紫砂产品，但其并未在直播中出示作出该种判断的依据，属于编造传播虚假信息或者误导性信息，这种表述损害到了原告的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

上海某公司的主播就曾在直播间就其销售的某品牌防晒产品时说到“我用完这个之后再用资生堂品品牌的琉璃时光防晒...不行”以及与其他更多品牌产品比较的话语，贬低了其他品牌，从而被上海市徐汇区市场监督管理局处罚98万元。

因此在直播过程中，尽量避免与其他同类产品进行比较，如果要比较，应当避免出现具体的品牌名，以及比较的内容要客观合理，不对竞品做任何主观性的评价。

宋婉瑜律师

垦丁（广州）律师事务所联合创始人 

法律从业14年+；曾任职于某快消头部企业，担任法务高级经理、电商合规负责人。从事法务及法律工作⼗余年，熟悉企业内部运作和管理，能精准把握企业合规的痛点、难点，使法律合规服务落地更具有操作性。曾带领团队在最高院处理多宗知产疑难案件，获得良好效果；曾协助多家大型企业完成收并购，全流程提供法律合规业务；为多家企业提供数据合规全流程服务。

擅长于企业法律顾问服务、电商合规及争议解决、数据合规、互联网合规、股权法律服务、投并购法律服务等专业领域。

潘莹

法律从业4年+，中山大学硕士，曾任互联网公司高级法务，负责公司业务风控、产品合规及诉讼案件处理相关工作，对互联网合规有着丰富的经验。 具备法务和律所双重法律工作经验。曾参与某大型教育集团的数字化合规项目，负责十几款产品的数据合规及集团数据合规体系搭建工作；曾参与互联网游戏企业的产品合规工作；专注互联网企业业务风控、知识产权纠纷处理等领域。

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