浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第595号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，原系绍兴市新隆大酒店有限公司副总经理。2004年7月21日因犯虚开增值税专用发票罪被绍兴市越城区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月。因涉嫌犯逃税罪于2012年5月25日被取保候审，2014年11月27日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人陈某，原系绍兴市新隆大酒店有限公司主办会计。因涉嫌犯逃税罪于2012年5月28日被取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人邱某、陈某犯逃税罪一案，于2014年11月27日作出（2014）绍越刑初字第1392号刑事判决。原审被告人邱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，原审被告人邱某、陈某及辩护人洪流、庄斌彤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年9月，绍兴市新隆大酒店有限公司（因未参加2011年度年检，现已被吊销）开始营业，因酒店部分开支无法开具发票，分管财务的副总经理被告人邱某指使主办会计被告人陈某为酒店做两套账目：一套记录酒店真实支出和收入情况，用于酒店内部查账；一套则少列收入以降低成本，并用于提交税务机关申报税收。绍兴市地税局经税务检查后，于2011年6月20日作出税务处理决定书、税务行政处罚决定书，要求该酒店补交税费人民币251906.73元，滞纳金人民币51357.37元，并对该酒店处以罚款人民币234305.64元。该酒店以经营亏损、无力支付工人工资等为由，一直未补缴上述应纳税款，亦未缴纳滞纳金及行政罚款。绍兴市公安局接到绍兴市地税局的移送材料后，于2011年11月4日对本案立案侦查。2012年2月17日，绍兴市地税局向绍兴市越城区人民法院提出强制执行申请，要求该院强制执行新隆大酒店530274.48元的查补款项。后因故该院未将新隆大酒店的变卖款分配给绍兴市地税局。
经鉴证，绍兴市新隆大酒店有限公司在2008年10月至12月合计少缴税款人民币59372.23元，少缴税款占当年应纳税款的29.37%。2009年度合计少缴税款人民币172501.64元，少缴税款占当年应纳税款的22.47%。
2012年5月11日、22日，被告人陈某、邱某分别被公安机关电话传唤到案。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，以犯逃税罪，分别判处被告人邱某有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人陈某有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
邱某上诉及辩护人提出：1、本案是单位犯罪而非是自然人犯罪，履行税务部门补缴税款、滞纳金、罚款的义务主体是新隆大酒店有限公司，责任财产应当是公司财产；2、原审适用简易程序审理不当；3、公司财产被查封、变卖的情况下，邱某多次向税务机关、法院提出执行查补款项的请求，且新隆大酒店的拍卖款项有能力支付税款，系因越城区人民法院在执行时未将变卖款项支付税款，故责任不在邱某；4、邱某有自首情节，且在案发后积极协助要求缴纳查补款项。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，不予追究邱某的刑事责任。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原审判决认定被告人邱某、陈某逃税的事实清楚，证据确实、充分，定性正确。2、因犯罪单位绍兴新隆大酒店已被吊销营业执照，故原审未对犯罪单位进行指控；3、被告人邱某在原审庭审中认罪，其提出的辩解并不能成为其无罪的理由，原判适用简易程序正确；4、被告人邱某有逃税的行为，在公安机关立案之前没有补缴应纳税款，缴纳滞纳金接受行政处罚，应构成逃税罪；5、鉴于被告人邱某对于事后补缴税款的责任较小，建议二审法院综合考虑情形对被告人邱某从轻处罚。
经审理查明，原判认定的被告人邱某伙同被告人陈某为绍兴市新隆大酒店有限公司（因未参加2011年度年检，现已被吊销）做两套账目，使该公司在2008年10月至12月合计少缴税款59372.23元，少缴税款占当年应纳税款的29.37%，2009年度合计少缴税款172501.64元，少缴税款占当年应纳税款的22.47%及二被告人的归案经过的事实清楚，由原检察机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人陈建新的证言、税务处理决定书、税务行政处罚决定、公司基本情况、公司变更登记申请书、绍兴市神州大酒店有限公司股东会决议、股东出资情况表、绍兴市新隆大酒店有限公司股东会决议、绍兴市新隆大酒店有限公司相关民事纠纷审判、执行案卷材料、鉴证报告书、抓获经过、户籍证明、刑事判决书等证据予以证实，被告人邱某、陈某亦供述在案，足以认定。本院予以确认。
关于上诉理由，经查：1、本案中，因绍兴市新隆大酒店有限公司已被吊销营业执照，故原公诉机关对单位不再追诉，而被告人邱某、陈某系该公司实施逃税行为直接负责的主管人员和直接责任人员，根据法律应对二人追究刑事责任。2、原审庭审中，被告人邱某虽对无法补缴税款的原因进行辩解，但对指控的基本犯罪事实和罪名均无异议，且同意适用简易程序审理该案，故原审适用简易程序审理该案并无不当。3、被告人邱某、陈某做两套账目，少列收入以降低成本用于提交税务机关申报税收，使绍兴市新隆大酒店有限公司在2008年10月至12月合计少缴税款59372.23元，少缴税款占当年应纳税款的29.37%，2009年度合计少缴税款172501.64元，少缴税款占当年应纳税款的22.47%，主观上有逃税的故意，客观上实施了逃税的行为，其行为均已符合逃税罪的犯罪构成要件。根据相应的立案追诉标准规定，纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。本案中，绍兴市新隆大酒店有限公司在绍兴市地税局作出税务处理决定书、税务行政处罚决定书后之后，在绍兴市公安局对本案立案侦查之前，未补缴应纳税款、滞纳金及行政罚款，并不影响对被告人邱某、陈某的定罪。且法院对新隆大酒店的变卖在公安机关立案之后，即使将酒店的变卖款项分配给绍兴市地税局，被告人邱某、陈某仍要承担刑事责任。4、对被告人邱某系自首，且积极要求补缴税款的悔罪表现等从轻处罚的量刑情节，原审已在量刑时已予以考虑。综上，邱某及辩护人提出的上诉理由不能成立。
本院认为，被告人邱某、陈某身为公司负责财务的主管人员和直接责任人员，合伙采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税款额10%以上，其行为均已构成逃税罪，且系共同犯罪。案发后，经公安机关电话传唤，二被告人能主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人邱某提出的上诉理由，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一五年三月五日
书 记 员 赵剑英
来源于网络，段文涛微信公众号。