导语 ·
近期帮助客户通过拍卖程序完成了一项业务收购。本文将对此次收购案中比较有意思的以下三点问题进行总结分析，供您参考。
1. 起草拍卖式股权收购协议时，注意对卖方所有权责任的限制
2. 所有权“附加”保险及其弊端
3. 用“董事责任免除”替代“董事及高级经理人员残留责任险”
法律在不断变化和更新中，具体问题需要具体分析。如果您有任何问题，请联系吕晓飞 (Peter Lu) 律师。
本文字数：1242 字
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I. 起草拍卖式股权收购协议时，注意对卖方所有权责任的限制
此次交易中卖方起草的股权收购协议有很大缺陷，尤其是虽然卖方想要将其担保责任限制为1镑(注意已经有担保与保险政策(W&I政策)覆盖担保责任)，但是卖方还是给出了超出其担保责任限制范围的所有权担保(title covenant)。
通常情况下，股权收购协议中有关股权转让的执行条款的内容只会涉及在交割时转让股权。对于股份所有权的保护将由基础的保证条款完成，主要包括责任限制和W&I政策。
此次收购案中，股权转让执行条款称股份将“在完全所有权担保下”出售，从而引入了《1994年财产法(杂项条文)法令》(Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1994)第2条规定，即担保卖方“将自行承担费用，在合理范围内尽其所能向其处置财产的对象提供其承诺提供的所有权”。这一条款因此破坏了股权收购协议对这一风险的担保责任的限制，也导致有关担保责任无法被W&I政策覆盖。因此在起草股权收购协议时，卖方一定要注意所有权担保条款，不要无意中超出责任限制(而超出W&I政策的保护范围)。
II. 所有权“附加”保险及其弊端
虽然股权收购协议中已经有了所有权担保条款，但是此次交易中的买方仍然决定投保“所有权附加”保险，以在主要的W&I保险政策之外，扩大对与股份所有权有关的风险的保险范围。
虽然购买这种保险是考虑到特定交易情况后做出的商业决策，但要注意的是，购买“所有权附加”保险有一大缺点——这种保险只允许在一项索赔耗尽了主要的W&I保险相关保险额度后，对同一索赔中的超额损失进行索赔。这也就意味着，如果一项所有权担保索赔用尽了主要W&I保险的所有额度，随后又有一项违反业务担保的潜在索赔，那么主要W&I保险中将没有剩余额度可供提起这一业务担保索赔。
III. 用董事责任免除替代董事及高级经理人员残留责任险
在并购交易中，卖方通常会要求买方承诺在并购完成后的数年内为目标购买董事及高级经理人员(D&O) 残留责任保险(run off insurance)，以保护目标公司即将离任的董事。买方通常会同意这一要求。
在此次交易中，交易双方一开始就此达成了一致，但后来发现，事实上目标公司目前并没有投保任何D&O保险，因此在实践中无法购买到残留责任保险。作为替代，卖方向买方寻求董事责任免除。
卖方一开始的要求是免除“与任何离职董事的任命、聘用或与任何目标集团公司的接触有关”的责任。我们没有接受这一表述，因为如果离职董事在其受聘期间(并非以董事身份)招致了法律责任，放弃对其索赔是不合适的。不过我们最终同意，放弃对任何离职董事提出索赔，如果索赔是“与其作为任何集团公司董事的任命与职责有关……除非该离职董事存在欺诈或违反信托责任或故意不当行为”。
由此可见，在考虑保护离职董事时，一定要检查现有D&O保险的情况，以防这是获得残留责任保险的前提条件。如果必须要考虑替代保护措施，要考虑到《2006年公司法》第232条的限制，即任何旨在豁免公司董事就公司的任何疏忽、违约、违反责任或违反信托而承担的责任的规定，除非属于其中一种指明的例外情况(包括为董事提供保险及第234条中的符合资格的第三方赔偿)，否则都无效。和我们此次交易中类似的责任豁免通常不会受到第232条的限制，但如果涉及为董事提供赔偿(indemnity)，则需要更加小心。
*该文章只是信息提供，不是法律意见。
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吕晓飞律师多次代表世界500强企业成功进行跨境并购、上市、重组等业务。此外，吕律师还帮助多个行业的客户成功应对外国政府监管调查，并就公司治理和危机管理提供法律建议。
吕晓飞律师同时担任北京大学经济学院专业硕士校外导师，并在清华大学法学院开设国际并购学分课程。吕律师经常接受中西方主流媒体采访，多次被英国议会邀请就重要议题和法案进行专家作证。
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—— 英国《法律500强》