导语 ·
最近为一个跨国企业客户提供服务，以低价出售一家小型非核心公司。由于目标公司是小型非核心公司，卖方对它的熟悉程度比通常情况要低。卖方在交易中的主要目标是实现“彻底分离”(clean break)，并限制责任或完成后的义务。 其间出现了一些有趣的观点，特别是当您在并购交易中代表卖方的时候，尤其需要注意。
本文将对此次交易案中以下相关问题进行分析，供您参考：
激励管理层开展强有力的披露工作
SPA中的“错误转让”(wrong pockets)条款
全面的卖方限制条款
与支付/收到购买价款有关的完成时间
保证的分类
法律在不断变化和更新中，具体问题需要具体分析。如果您有任何问题，请联系吕晓飞 (Peter Lu) 律师。
本文字数： 1870 字
阅读时间： 7 分钟
I. 激励管理层开展强有力的披露工作
客户担心目标公司的管理团队不会充分认真地对待披露工作的风险。这是因为管理团队将在完成后继续留在目标公司，因此就其忠诚度而言，会出现“脚踏两只船”的情况。为了减少这种风险，卖方与管理层的主要成员签订了两份相关文件，一份是陈述信，另一份是保留信。
根据陈述信，高管们向卖方承诺他们已经 1)彻底审查了股份收购协议(SPA)中的完成账目和相关财务信息，并相信购买价格的调整会给卖方带来公平的结果；2)彻底并尽职地审查了保证，并仔细考虑并调查了是否存在可能与任何保证不一致的事项、事实或情况；3)公平地向卖方披露了他们所知道的可能与任何保证不一致的所有事项、事实或情况的细节。
保留信规定分两期向高管们付款，第一期在完工后，第二期在根据股份收购协议(SPA)提出的商业担保索赔的时效期满之后。只有在付款日期没有违反陈述信的情况下，才会支付这两笔分期付款。因此，陈述信和保留信的结合为管理层提供了经济上的激励，以确保信息披露的可靠性，并且没有人根据保证书提出索赔。
这是一个值得关注的管理层使用陈述信的例子——在财务审计中使用这种信(给审计师)是标准做法，但在并购交易中却不常见。陈述信是一个有用的工具，可以让管理层集中精力，并确保他们尽职工作(特别是当与财务激励挂钩时，如这里使用的保留信)，如果您在并购交易中代表卖方，在面临类似的情况时，这种方法值得考虑。
II. SPA中的“错误转让”条款
在资产收购交易中，标准的做法是在资产收购协议(APA)中加入一个“错误转让”(wrong pockets)条款。该条款的目的是确保如果错误地将(完全或主要)用于卖方业务的资产转让给买方，那么这些资产将由卖方账户持有并转回给卖方。将这种性质的条款纳入股份收购协议(SPA)是非常不寻常的，因为在股份出售中，更少出现这种问题。然而，在本案的交易中，SPA中包含了一个“错误转让”条款，规定：如果目标公司在交易完成后保留的资产主要用于卖方集团的保留业务，买方必须促使这些资产为卖方托管并转让给卖方。列入“错误转让”条款的原因是卖方对目标企业及其运作方式相对不熟悉，而目标企业又不是卖方集团业务的核心部分，在卖方整个集团中所占比例非常小。
III. 全面的卖方限制条款
鉴于卖方的重点是实现“彻底分离”的出售，并在完成后获得有限的追索权，股份收购协议(SPA)中的卖方限制条款对卖方非常有利。其中，有两个具体内容值得强调：
首先，对于完成账目调整有一个(相对于交易规模来说)很大的最低限度的门槛。虽然这可能说不好对哪一方更有利，但卖方认为这是对其有利的。因为它包括将减少与完成账目调整有关的诉讼的风险(这些诉讼将占用卖方的管理时间和注意力)。
第二，有一个不寻常的条款，即在计算任何索赔的责任时，如果在目标公司的账目中，总体上少报了目标公司的资产价值和/或少报了目标公司的负债价值，“将给予卖方欠款”。列入这项条款主要也是因为卖方对目标公司的业务相对不熟悉。尽管这不常见，但如果您遇到了需要列入类似条款的情况，这是一个值得注意的例子。
IV. 与支付/收到购买价款有关的完成时间
最常见的股份收购协议(SPA)付款义务的措辞(比如在买方友好型的SPA中)是买方有义务支付对价金额(通常通过票据交换系统(CHAPS)电子转账)。这存在一种理论上的风险，即从买方账户付款到卖方账户收到付款之间可能会出现问题。在这种情况下，从措辞上可能分不清是哪一方的风险。在本案的交易中，我们为卖方提供了一个明确的声明，即“只要卖方收到了[购买价款]”就能完成交易。对于卖方来说，这不应该是一个有争议的条款，而买方一般也不会反对。
V. 保证的分类
标准的市场惯例(在对买方有利的SPA中)是将保证分为两类，第一类是基本保证，涉及出售股份的所有权、能力等，第二类是更广泛的，即“商业保证”。在实践中，这两类保证的主要区别在于，商业保证适用的财务上限要低得多(例如，购买价格的20-30%)，而基本保证的财务上限往往是购买价格的100%。有时，鉴于买方在决定进行收购时对商业保证非常重视，买方会推动“提升”商业保证的某些内容，使其成为基本保证。买方是否采用以及如何采用这种方式，将取决于各种因素，包括目标公司所处的行业和双方各自的谈判地位。
在这笔交易中，买方采取了最近越来越常见的美国科技行业买方的做法，即要求将关键的知识产权保证归类为基本保证。经过了大量的谈判，最终达成了妥协，知识产权保证被视为独立的第三类保证，其责任的财务上限(购买价格的40%)介于一般商业保证(20%)和基本保证(100%)之间。值得注意的是，在房地产交易中，买方曾多次采取类似的做法——买方通常会寻求将房地产资产(或至少是关键资产)的所有权保证归类为基本保证，这似乎是一个合理的立场。
*该文章只是信息提供，不是法律意见。
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—— 英国《法律500强》