并购交易中管理股权奖励的关键问题(上)

 2021 年 6 月 11 日 

未兑现股权奖励的范围

要确定交易中对目标公司股权奖励的处理方式，第一步是了解未兑现股权奖励的类型和数量及相应的条款，包括持有者和关键员工有哪些，奖励生效是否基于时间和/或基于绩效，是否有任何生效将由交易触发，还有生效及未生效奖励的预期价值(取决于交易的预估价值)。这一分析将有助于确定交易中对奖励的可能处理方式。

股权奖励替代方案

多种因素可能会影响各方处理目标公司的股权奖励的方式，例如可使用的现金规模、对收购方股权持有人的潜在稀释、员工保留、是否有奖励为价外奖励、法律合规、公司、税收和证券法问题以及行政问题。重要的是，需要审查目标公司股权计划的条款以确定该计划是否允许实施拟定的奖励。如果不允许，股权奖励可能需要征得受到影响的参与者的同意。交易中常见的处理股权奖励的方法包括以下几种：

• 交割时兑现股权奖励。可以选择取消奖励，换取在交割时根据每股交易价格(如果是股票期权，则是每股交易价超过每股执行价的部分)确定的现金支付。在私人公司的出售交易中，通常会向卖方股东进行交割后支付，如第三方托管或盈利能力支付；应考虑奖励持有人是否会参与这些付款。兑现奖励的税收后果也应予以考虑。在美国，兑现奖励是很常见的，但在美国以外的某些司法管辖区，以股份执行或结算奖励后再将这些股份兑现，可能比直接兑现奖励本身更具有税收效益。另外，需要系统性安排在交易结束后向奖励持有人支付的款项，以避免不利的税收后果。例如，在美国，《国内税收法》(Internal Revenue Code)第409A条的延期支付规则可能适用于交割后付款。

• 奖励转换为原生效时间表中的应付现金。为换取基于交易价格的现金支付，奖励持有者可以取消奖励，按照原始的奖励生效时间表兑现奖励。在这种安排下，已生效奖励的持有人通常会在交割时收到付款，而未生效的奖励持有人只能根据奖励的原始生效时间表收到付款，这通常意味着他们在交割后继续受雇于收购方。在美国，如果纳税人持有股票期权，这种设计会带来潜在的第409A条问题，应与律师就此进行讨论。在某些非美国司法管辖区，如加拿大，这种设计也可能引起税务问题，也应就此与律师讨论。

• 收购方承担奖励。收购方可以承担目标公司股权计划下未兑现的奖励，以及股权计划本身，这种情况下奖励的生效和其他条款和条件在交割后将继续有效，但奖励中的目标公司股票将被替换为收购方的股票。奖励的股份数量和每股执行价(如适用)须调整以反映交易情况。与承担奖励有关的税务问题也应予以考虑。例如，根据美国税法，股票期权的调整必须保持总价差，以符合第409A条的规定，即被指定为 “激励性股票期权”的股票期权不能以会导致其失去税收资格的方式进行修改。其他国家可能也有保存奖励内在价值的类似要求，以避免承担奖励后的负面税收影响。

  
  

  如果目标公司的股权计划被接管，根据该计划仍可发行的股份可用于收购方未来的股份授予，不应计入收购方股权计划的股份储备。针对承担的奖励，收购方需要遵守适用的证券法，比如美国上市公司可能需要在S-8表格中登记所承担的股份奖励。

• 收购方替换奖励。收购方可以通过取消目标公司的奖励并根据收购方的股权计划发行新的奖励来替代原有奖励。取决于收购方的股权计划的条款，根据计划发行的收购方股票可能会被计入该股权计划的股份储备。与之前的承担奖励一样，新的奖励所涉及的股份数量和(如果适用)每股的执行价将需要根据交易进行调整，并应考虑类似的税收问题，如保留股票期权的总价差，并避免对激励性股票期权进行有可能会损害其税收地位的修改。

  
  

  同一形式的股权奖励通常作为替代奖励发放(即用收购方限制性股票单位(RSUs)替代目标公司RSUs)。如果双方希望用不同形式的股权奖励来替代，那么就需要考虑替代方案在相关司法管辖区面临的法律合规、税收和证券法问题。例如，根据美国税法，目标公司的股票期权通常以收购方的股票期权替代，以避免违反第409A条的风险。

• 奖励的强制行使。目标公司可以规定，股权奖励的持有人，在可行使的范围内(即已生效的股票期权)，将有一段特定的时间(即控制权变更交易前15天)来行使他们的奖励，如果奖励在交割前没有被行使，那么他们将在交割时被无条件取消。在这种情况下，行使奖励所获得的股份与交易中其他股东所持有的同类型股份应受到同等对待。奖励的行使通常以交易交割为前提，因此，如果因任何原因交易没有完成交割，奖励行使将不会生效。在某些司法管辖区，这种方式从税收角度看可能比规定在交割时自动兑现奖励对参与者更有利。

• 取消无代价的奖励。收购方可能希望无偿取消价外奖励(即每股交易价格低于每股执行价格的股票期权)。需要审查相关股权计划文件的条款，以确定取消是否被允许，如果不被允许，则需要得到受影响的奖励持有人的同意。无偿取消价内奖励的情况并不多见，除非是绩效生效奖励中未达到适用绩效指标。

*该文章只是信息提供，不是法律意见。