公司并购 | 卢森堡股份收购交易中初步文件的法律风险

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初步文件，也称为初步协议(preliminary agreement)或预先合同(precontract)，通常是在任何复杂的股份交易的早期阶段，即在开始起草任何关键的交易文件(如股份购买协议)之前，由交易的各方签订。

实践中，主要根据形式的不同，初步文件可能有不同的名称，如意向书(letter of intent)、谅解备忘录(memoranda  of understanding)、条款清单(term sheet)等，但其实际内容和目的本质上并不会有太大的区别。

初步文件通常被称没有法律约束力，其当事方也往往将其当作所涉风险较低的法律文件。不过实际上，初步文件常常也会给交易带来众多法律隐患，原因如下：

首先，初步文件至少会包含一些具有最低法律约束力的条款(例如关于谈判的保密性和/或排他性、禁止招揽承诺、分手费、成本、适用法律、管辖权等的条款)。

其次，根据卢森堡法律，仅在初步文件中表示所涉交易是“受合同约束”或初步文件对交易“不具约束力”不一定足以确保初步文件没有任何法律约束效果。事实上, 对于受卢森堡法律管辖的协议的任何一方，协议的约束力取决于其内容, 不管它以何种方式受到限制，并且法院在解释协议时,将会寻求获悉双方的真实意图，而不是只看字面上的条款。

第三，如果起草不当，一份不具约束力的初步文件在某些情况下可能会被重新认定为具有法律约束力的要约、预先协议甚至是合同。在大多数交易中这一重新认定风险应该很小，但也并非绝对。此外在进行资产交易时，这种风险也不能被忽视，因为资产交易有时可能比股份交易简单得多，法院重新确定初步文件为预先协议(pre-agreement)的风险可能更大，且如果一方违反初步文件中的条款，可能需要进行损失赔偿。适当的文件起草可以防止或限制这种风险。

第四，如果交易各方订立了一份详细的初步文件(即使不具约束力)，这会在所涉谈判被单方面终止的情况下增加缔约方承担责任的风险。尤其是在进行复杂谈判时，突然无理由终止谈判有可能被认定为不当行为，终止的一方可能将被要求对其突然单方面放弃正在顺利进行的谈判的行为仔细地做出合理解释。

第五，初步文件所涉各方有时低估了初步文件在谈判中的心理分量。初步文件常常使得交易一方很难要求改变初步文件所表达的立场，或至少很难在不作出(重大)让步的情况下进行改变。

初步文件不一定要在所有交易中使用。只有当拟议的交易具有一定的复杂性，并且初步文件可能在合理的时间内谈判完成时，才应考虑起草初步文件。初步文件的实际目的是加快交易过程，而不是减慢交易过程。

因此，如果谈判初步文件的时间或者需要谈判的文件都超出了合理的长度范围，各方或许可以考虑开始谈判和起草实际的交易文件(除非对一方完成交易的真实兴趣有合理的担忧)。或者，双方可以在进行初步文件谈判时将决定交易成败的关键因素，也就是“deal breaker”排除在外。

最终，在起草一份不具约束力的初步文件时，其起草方应始终注意明确界定其法律范围，并避免使用任何措辞，直接或间接地暗示已就预期的交易全部或部分达成最后协议。

由于上述各种原因，初步文件的重要性往往被低估。然而，如果构思、起草和使用得当，尽管它们通常不具有约束性，但仍可作为影响复杂谈判节奏和结果的有力工具。例如，卖方可以使用无约束力的初步文件作为谈判中的一种战术工具，因为这些文件通常是在预期的买方开始其尽职调查之前签订的。潜在的买方可能会在谈判的早期阶段利用初步文件迅速发现任何潜在的关键交易障碍。在此之后，初步文件往往可以帮助计划进行交易的双方节省起草交易文件的时间，并更加有效地对其顾问做出指示。

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*该文章只是信息提供，不是法律意见。

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