导语 ·
近期帮助一个客户向金融机构和多个个人收购一项全球医疗保健业务，该收购案的签署和交割同时发生。此次收购案中，有几个很有趣的点值得和大家分享：
1. 因可能无法在交割前及时获得担保和保证保险(以下简称W&I保险)，做出相关的交割后承诺
2. 出于税收考虑，在主要的收购协议外为转移美国子公司单独签订一份收购协议
3. 设立特殊的或有支付机制，约定将营业收入设定为目标业绩并提供相关保证
法律在不断变化和更新中，具体问题需要具体分析。如果您有任何问题，请联系吕晓飞 (Peter Lu) 律师。
本文字数： 1200 字
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I. 交割后承诺：获得W&I保险
这次收购案的尽职调查过程难度很大，因为卖方没有充分提供数据室材料，总体来说也没有回复买方提出的进一步资料请求，导致的一个关键后果是交易方一开始没有办法就这笔交易获得W&I保险。保险公司不愿提供保险的另一个原因也是因为提出保险请求的时机不佳，恰逢年底，很多保险公司当年的的W&I保险配额已经几近满额，市场上的保险额度已经所剩不多。
为了解决这个问题，交易各方决定留存一部分对价放到托管账户里，以供担保和税收契约项下的索赔，并在SPA中增加了以下交割后承诺：
买方和机构卖方应尽合理努力在特定的截止日期前获得W&I保险，费用由卖方承担，以供业务保证或税收契约项下的索赔。
如果是在交割后取得W&I保险，交易各方应进行善意协商并试图达成：(1)可以从托管账户中释放的金额；以及(2)降低卖方对业务保证和税收契约项下索赔的责任上限。
显然，这对卖方来说并不是一个理想的结果，并给我们敲响了警钟：如果在虚拟数据室(VDR)中不提供充足的信息以及回应资料请求(RFI)，可能导致获取W&I保险的难度增加，尤其是到了下半年，W&I市场已经十分火爆，剩余的保险额度也更为有限，W&I保险获取的难度会更大。
II. 单独签署收购协议以转移美国子公司
本次交易的买方是一家美国公司，打算把目标的美国子公司的业务整合到它自己的美国业务中。
对买方来说，从目标集团内的直系母公司直接收购目标集团的美国子公司，相较于将该子公司留在整个目标集团中并收购目标集团，前者在美国缴税更少。因此，各方就该美国子公司达成了一项单独的(简式)股份收购协议(SPA)，收购价格约定为美国子公司账面价值(基本属于名义价)。同时在主要的SPA中，“子公司”和“集团”的定义涵盖了该美国子公司，目的是让有关集团公司的所有保证和其他义务也覆盖该美国子公司。主要SPA的鉴于条款承认会单独出售美国子公司，以及卖方在交割时需要交付的内容包括一份已签署的美国子公司SPA，并随附有关美国子公司股份的股票证书和必要转让文件。这个结构相对特殊，不过还是值得注意。
III. 特殊的或有支付(earn-out)机制：约定收入目标和保证
在收购交易中，或有支付机制最常见的结构是当约定的目标达成时，要求在特定的时间内进行另外的支付(以下称“或有支付”)。通常来说，约定目标会基于被收购的目标业务的未来盈利。
但是在本次交易中，或有支付机制有两个特别之处。首先，目标的设定主要和目标业务的未来收入而非未来盈利挂钩。另外更加特别的点在于，相比常见的支付结构，该或有支付机制简单来说规定如下：
于对目标是否达成进行评价的日期(“评价日”)20个营业日之后，买方有义务向卖方支付或有支付的最大金额。
卖方个别并连带向买方保证，有关收入额将大于或等于目标金额。
在评价日10个营业日之后，买方有权决定是否有违反上述保证的情况发生，如果有，买方可以拒绝该或有支付金额的支付。
之所以设计这样的结构主要是出于税收考虑。您如果遇到类似的情况可以参考这一或有支付机制，但需要进行广泛的协商和详细的合同起草。
*该文章只是信息提供，不是法律意见。
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吕晓飞律师多次代表世界500强企业成功进行跨境并购、上市、重组等业务。此外，吕律师还帮助多个行业的客户成功应对外国政府监管调查，并就公司治理和危机管理提供法律建议。
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