导语 ·
在最近的MDW Holdings Ltd v Norvill and others [2022] EWCA Civ 883一案中，英国上诉法庭解释了在哪些情况下计算违反保证的损害赔偿时，可以考虑最终未产生实际影响的或有事件(contingency)。法庭还考虑了在买方证实了卖方存在欺骗行为的情况下，是否可以以侵权法为基础计算损害赔偿。
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案件事实
本案中，废物处理公司作为卖方出售股份。交易交割后，买方发现卖方之前的经理违反了数条环境监管法规，这与卖方此前提供的遵守所有监管法规的保证不符。买方因此以违反保证和欺骗(deceit)的理由将卖方告上法庭。
在案件初次审理时，法庭认定卖方有责任，需要向买方因欺诈性违反保证进行损害赔偿。卖方就损害赔偿的计算方式提起上诉，辩称法官不应在计算损害赔偿时考虑买方声誉受损的或有风险(contingent risk)，该风险目前已知并没有造成实际损害。
违反保证的损害赔偿计算
要计算违反保证的损害赔偿，首先要比较保证是真实的情况下(以下简称“真实保证”)的企业价值和保证是虚假的情况下(以下简称“虚假保证”)企业的实际价值，即将买方预期购买的企业价值和他们实际购买到的企业价值进行比较，价值之差就是卖方因虚假保证错误夸大企业价值而需要补偿买方的损害赔偿金额。
为了计算真实保证和虚假保证下的企业价值，法官采用了专业的商业评估人员使用的标准方法。计算过程分三步：
1. 先计算企业的EBITDA；
2. 然后乘以倍数(根据交易的具体商业情况决定)将收益资本化；
3. 最后减去企业净负债后得到企业的整体价值估计。
以上述三步走的方式分别计算真实保证和虚假保证下的企业价值后相减，得出应付的损害赔偿。
初次审理中，法官在计算虚假保证下的企业价值时决定减少相乘的倍数，反映卖方违反保证给买方带来的声誉损害风险。这实际增加了买方获得的损害赔偿金额。但其实，公司的声誉或商誉并没有因为卖方违反保证而遭受损失，于是卖方以此为由提起上诉，称法官计算损害赔偿时，从经济角度考虑有可能发生(但最终没有发生)的事情是不正确的。
上诉法庭驳回了卖方的这一上诉理由。上诉法庭认为，首次审理时法官“降低乘数的做法是完全合理的”。上诉法庭表示虽然预期违约之后发生的事件有时可以纳入损害赔偿的计算考量，但是这一原则不适用于违约实际发生的情况。这个原则有一定道理，因为如果一方受骗进行了购买，不能因为产品价值可能降低的或有情况在之后进行价格评估的时间点没有发生，就可以减少实施欺骗的卖方的责任。
本案中签署股份收购协议时，公司商誉有风险会大大影响目标企业的价值，哪怕这一风险在出售时不一定会发生，且最终公司商誉没有遭受损害。换个角度看，买方如果当初知道卖方违反了保证(及其给目标带来的风险) ，那么就会在定价时考虑这一因素，且一般来说就会减少愿意支付的金额。声誉损害的风险最后是否会造成实际损害并不重要，因为股份协议签署时的公司价值还是会以法官认定的方式减少。
上诉法庭强调，进行此类价值评估时要考虑到合同风险分配的问题。在预期违约案件中，之所以可以考虑之后发生的真实情况，部分原因是为了避免在这种情况下索赔人因为赔偿获得了一笔不合理的意外之财。但是在类似本案的情况下，因为签署了股份收购协议，这意味着在买方和卖方之间进行合同风险分担，而且协议签署时买方可以在风险分担上占上风。如果买方选择以特定价格收购一家企业并承担一定风险，结果风险没有发生导致企业价值上涨，这并不属于意外之财。本案中买方如果一开始了解真实情况，在定价时就会进行商誉减值以反映目标的声誉风险。如果声誉风险最终没有造成损失，这属于买方有权享受的利益，毕竟这可能是买方成为公司新的拥有者之后努力经营的结果。
合同和侵权法下的赔偿
买方对损害赔偿的计算也进行了反上诉(cross-appeal)。买方虽然支持法官减少计算虚假保证下企业价值时的倍数，但是认为法官应该以侵权法为基础计算损害赔偿，也就是说将其实际支付的收购价格当作真实保证下的价值。如果按照这种方式计算，由于本案实际收购价格超出法官计算的真实保证下的价值，买方获得的损害赔偿会因此增加。
买方这一主张的理由是他们的起诉同时具有合同和侵权法下的事由。因为他们成功证明了卖方的欺诈和欺骗行为，所以他们认为正确的损害赔偿计算方式应该是以侵权法为基础而不是合同法。侵权法下的损害赔偿计算旨在将原告置于错误行为从未发生时的情况，而合同法下则会将原告置于合同正确执行时的情况，目的是为了对受害一方的损失进行补偿。
上诉法庭批准了这一反上诉理由，认为买方可以主张应当以侵权法为基础计算损害赔偿。但是，要支付哪类损害赔偿的问题仍要由初审法官决定，因为这涉及事实认定。法官需要判断如果买方当初知道了真实情况，是否还会继续收购；如果是，收购价格会是多少。
*该文章只是信息提供，不是法律意见。
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