纳税争议解决之案例赏析
N0.14 国家税务总局武汉市硚口区税务局、国家税务总局武汉市税务局税务行政管理(税务)二审行政判决书
(2019)鄂01行终351号
一、基本案情简介
原审原告新润百汇公司（下称“被上诉人”或“新润公司”）于2009年4月8日与武汉市人民防空办公室签订《关于武汉市汉正街地下人防工程项目建设及使用的协议》。协议约定：建成后所有权归国家所有，新润百汇公司享有40年的经营使用权，期满后无条件无偿将该工程交给武汉市人民防空办公室。2009年、2010年新润百汇公司与受让人签订《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》，将经营使用权予以转让，并在2009年起将此收入申报缴纳营业税及相关税费。
第一次行政复议及行政诉讼，终审判决上诉转让为财产转让，湖北高院表示认可。具体过程为：新润百汇公司不服原武汉市硚口区国家税务局的税务行政管理行为及原湖北省武汉市国家税务局行政复议行为于2016年12月9日向原审法院提起行政诉讼，该案两被告在审理中均主张涉案《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》性质为财产转让合同而非租赁合同，其收入应为转让财产收入而非租金收入，原审法院在（2016）鄂0104行初88号行政判决中认为行政机关认定该合同属财产转让合同,其转让财产收入不属于租金收入的认定并无不当。后新润百汇公司上诉至武汉市中级人民法院，该院作出（2018）鄂01行终131号行政判决书维持原审法院判决。新润百汇公司申请再审，湖北省高级人民法院作出（2018）鄂行申520号行政裁定书驳回新润百汇公司再审申请。
第二次行政诉讼判决，一审判决认为是财产转让，应当退税，二审认为是财产租赁，应征收营业税。具体过程为：2018年5月14日新润百汇公司向市直属局提交《退税申请书》，称：武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01行终131号行政判决书，认定《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》属于财产转让合同，取得的收入属转让财产收入，不属于营业税征税范围。因武汉市地铁建设拆除收入退回等原因，已退还部分营业税及附加税费。现要求退还不属于营业税征收范围的不应缴纳的余下营业税33,507,613.83元、城建税16,194.19元、教育费附加6,940.37元、地方教育附加504,645.75元及堤防费335,076.11元。2018年6月13日，该局作出《关于武汉新润百汇公共设施管理有限公司退税申请答复告知书》，认为新润百汇公司取得的收入属于营业税征税范围，不予退还营业税及相关税费。新润百汇公司不服，向市税务局申请行政复议。11月2日，市税务局作出的武税复决字（2018）9号行政复议决定书，维持上述答复意见。2018年12月27日，湖北省武汉市硚口区人民法院做出一审判决，支持退税。2019年6月13日，湖北省武汉市中级人民法院撤销一审判决，认为不应当退税。
二、法院判决意见
一审裁判意见：原告于2018年5月14日向被告硚口税务局申请退税，该局于2018年6月13日作出答复告知书，其行为作出时间在法定期限内，故被告硚口税务局程序合法。在答复告知书中，被告硚口税务局认为原告取得的收入属于营业税征收范围，决定不予退还营业税及相关税费。在行政复议及本案诉讼中，被告硚口税务局主张“原告与商户签订的商铺经营使用权转让合同约定的内容和盈利模式，符合《中华人民共和国营业税暂行条例》及所附《营业税税目税率表》对营业税--服务业--租赁业的规定”，并作为不予退税的主要理由和依据。本院认为，在本院审理的（2016）鄂0104行初88号行政案件中，该案两被告均主张涉案《武汉地一大道（人和新天地）商铺经营使用权转让合同》性质为财产转让合同而非租赁合同，其收入应为转让财产收入而非租金收入，本院在判决中亦支持其主张。武汉市中级人民法院二审维持本院的一审判决，湖北省高级人民法院亦驳回原告的再审申请。现被告硚口税务局又认为商铺经营使用权转让合同约定的内容和盈利模式符合租赁业的规定，明显与其之前的认定和法院生效法律文书裁判内容不符。本院认为被告硚口税务局不予退税的理由不能成立，对其向原告作出答复告知书的合法性不予认可。被告市税务局作出的武税复决字（2018）9号行政复议决定程序合法，因该复议决定维持了原行政行为，本院对其合法性不予认可。原告第一、二项诉讼请求本院予以支持。第三项诉讼请求，本院认为是否应该退税、如退税则具体退税金额的计算均系被告硚口税务局的职权范围，司法权不能代替行政权，故对该项诉讼请求不予支持。（注：新润公司一审诉讼请求为：一、撤销被告硚口税务局于2018年6月13日作出的《关于武汉新润百汇公共设施管理有限公司退税申请答复告知书》。二、撤销武税复决字（2018）9号行政复议决定书。三、依法判令被告硚口税务局向原告退还错缴的营业税33,507,613.83元、城建税16,194.19元、教育费附加6,940.37元、地方教育附加5、地方教育附加**,**335,076.11元。四、本案诉讼费由两被告承担。）
二审审判意见为：各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院,本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人国家税务总局武汉市硚口区税务局对被上诉人转让地下商铺使用权取得经营收入征收营业税是否符合税收法律规定，其答复行为是否合法。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”根据《营业税税目注释（试行稿）》第七条规定：服务业，是指利用设备、工具、场所、信息或技能为社会提供服务的业务；服务业税务的征收范围包括：代理业、旅店业、饮食业、旅游业、仓储业、租赁业、广告业、其他服务业；其中，租赁业是指在约定的时间内，将场地、房屋、物品、设备或者设施等转让他人使用的业务。根据被上诉人提供的商品使用权转让格式合同的内容来看，被上诉人转让地下商铺使用权取得经营收入的行为，完全符合上述营业税征收范围。上诉人硚口税务局收到被上诉人的退税申请，认为被上诉人取得的收入属于营业税的征收范围，决定不予退还营业税及相关税费，符合税收法律规定。被上诉人市税务局作出涉案复议决定符合法律规定。一审判决认定上诉人不予退税的理由不能成立属于适用法律、法规错误，其判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104行初136号《行政判决书》；二、驳回武汉新润百汇公共设施管理有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费人民币各50元由武汉新润百汇公共设施管理有限公司负担。
三、判决之我见
In my opinion,
本案介绍到这里，基本事实情况是比较清晰的，所有判决都对该次转让定了性，同样是税务局的意见，同样是法院的意见，对同一行为先后产生不同的定性，但不同定性产生的原因是什么呢？是否需要有人要为此负责呢？以前的判决怎么办呢？
事实上，个人认为，此案的二审判决也许正确，但实在过于简单，只是简单罗列事实和法律，并没有深入分析，为什么上述事实该适用财产租赁的税法规定，而不能像涉案行为其他法院认定的适用财产转让相关法律，两者的区别究竟在哪里，或者说一审法院怎么适用法律错误了？也没有回应一审法院认定该行为为财产转让的重要依据——法院生效法律文书裁判内容与本案的关系，以及出现分歧差异的原因，两者对同一事实认定产生不同的依据是什么。而税务局主张的“原告与商户签订的商铺经营使用权转让合同约定的内容和盈利模式，符合《中华人民共和国营业税暂行条例》及所附《营业税税目税率表》对营业税--服务业--租赁业的规定”，二审法院也没有对合同内容及盈利模式进行认定，也没有从法律上说明财产转让和财产租赁进行区别，事实上财产转让和财产租赁在法律上是有明显不同的。
因此，我认为，诚如税务局的上诉意见所言“如撤销现有的答复行为，势必对税收征管秩序造成影响”，如果合同的内容确实从业务模式、盈利模式、现金流流入的方式以及风险的承担方式等多个角度更宜认定为是租赁行为，那二审判决绝对应该得到支持。毕竟从业务实质上判断，该行为如果确实营业税征收范围，那必然是要征税的，否则税收秩序真就乱了。但你好歹也要说清楚呀，结合合同和本案认定的事实，以及重要证据的证据力，以及相反证据和法律认定该如何处理。显然，如果没有严谨的法律论证，仅凭罗列法律，是不足以让人信服的。总觉着这背后还有些什么？读者朋友你们说呢？当然，由于笔者也没有拿到合同的内容，也就难以对此发表观点，也就不能判断本案是否有其他重要事实未能认定，判决的依据是否正确等等，似乎有点像罗生门的感觉了。