如果在线零售商能够告别令人头疼的警告业务,那会怎么样?以下是一些关于公平竞争法的建议。
《反不正当竞争法》(简称UWG)为在线零售行业频繁受到警告提供了基础。UWG几乎成了“许可杀人”……哦不,是许可警告的工具,在某些情况下,它甚至可能意味着一家企业的终结,因为警告可能会严重威胁到企业的经济生存能力,以至于在有些情况下,在线零售实际上沦为了一种手段,即用来支付律师费。
竞争法(UWG):背后隐藏着什么?
让我们先来看看所谓的UWG:它的目的是什么?哪些行为可以被警告?如何警告?《反不正当竞争法》旨在规范公平竞争中的合理行为,从而保护竞争对手和消费者免受企业的不正当措施侵害。
与此相关的基本规则是禁止任何形式的不正当商业行为。这意味着客户不应被虚假广告或比较性广告误导或欺骗。骚扰也在禁止之列,例如未经订购的电子邮件营销通常被视为骚扰。如前所述,竞争法还保护竞争对手之间的相互尊重。故意给竞争对手制造障碍以及侵犯商业秘密都是被禁止的。
此外,《反不正当竞争法》还规定了在何种情况下以及多长时间内允许采取某些促销措施(例如清仓销售),并明确了违反法律时应承担的法律后果。
通过适度手段实现公平的竞争条件
所有这些规定,加上众多消费者保护法(如保修和退货权)带来的负担,成为在线零售商痛苦的根源。首先,我们必须意识到,警告文化是一种典型的德国现象。就像小型花园协会的主席监督新成员一样,竞争对手也会监视敌对商家的店铺,一旦发现篱笆太高——或者在线商店中有任何不当行为——就会发出警报。这就是我们德国人的特点,这一点无法回避。
此外,消费者保护的主题在这里也根深蒂固,无法被忽视。毕竟,规模庞大的消费者游说团体也会为此发声。然而,首先需要进行观念上的转变,即明确究竟需要以何种方式、在多大程度上(仍然)对谁进行保护。当消费者(我们所有人都是消费者,请别忘了这一点!)因牵强的理由未能获得已取消机票的退款,或在不知情的情况下通过不透明或误导性的按钮订阅了付费服务时,是否仍应受到保护?答案是:是的!
如果消费者被误导,因为OS链接不可点击,而是需要他两次点击才能将其复制到浏览器窗口中?我断言:不!然而,所有这些疑问对我们目前的竞争法产生了巨大影响,在竞争法中,任何违规行为都可能被收费警告,只要有可能在某种程度上误导消费者。
政治界已认识到滥用警告函是一个问题
因此,许多商家(以及行业协会)强烈要求修改《反不正当竞争法》(UWG),因为警告函始终是一个大问题。如果能从根本上切断这一商业模式的根基,并确立一部既能促进公平电子商务、又能保护消费者,同时体现“互不干涉、各行其道”精神的竞争法,那该多好?
关于更好竞争法的法案草案(BUWG)
在计划中的现行UWG修正案,该法案原计划于2019年实施,却因立法程序的混乱而搁置,目标被设定为在2020年落实。鉴于新冠疫情,该旨在大幅限制滥用警告函的法律草案在很长一段时间内未引起广泛关注。然而,基民盟/基社盟与社民党如今却出人意料地迅速就一项遏制警告函滥用的法律达成共识。目前尚不清楚针对实施计划的批评是否得到了回应。由于该法案计划在夏季休会后才通过,我们还想提出一些关于建立公平竞争法的建议,因为迄今为止,一部真正公平的法律还遥不可及。
公平竞争法的可能面貌
警告函费用:带有警告函制度的竞争法给在线零售业带来了巨大的经济负担,并扭曲了竞争环境。小型零售商因此可能被挤出市场,而大型零售商则能轻松承担警告函和诉讼费用,他们往往只是漫不经心地耸耸肩,要么直接支付,要么干脆置之不理。
在公平的竞争法框架下,对于首次发现的违反竞争、商标和版权的行为,应在第一阶段不收取任何费用进行谴责,或首先引入调解或仲裁阶段。如果被通知方未在指定期限(例如七天)内作出反应,或在此期间未能达成一致,则可采取收费的警告函程序,并进一步通过司法途径主张权利。(此外,多年来人们一直试图通过在线争议解决机制和广受欢迎的OS链接来推广这一做法。)
如果受托律师仅使用其预先为大量警告函格式化好的标准信函(#文本模块),那么对维权成本也应重新审视。在此情况下,修订《律师报酬法》将是可取的。
环保也适用于警告函:电子邮件取代纸质洪流
形式:在发出警告函时,也应终于开始考虑绿色理念。自成立以來,Händlerbund与其合作律师事务所共同处理了超过30,000起警告函案件。按每起警告函平均六页纸计算,已达180,000页。此外还有信封、运输过程中的二氧化碳排放、档案文件夹,以及律师之间以及与法院之间的通信所产生的一切额外开销。或许应引入一个新的“警告函绿色化条款”,规定仅在虚拟空间中发生的违规行为,也应以符合当前技术标准的数字形式——即通过电子邮件——发出警告。
对停止侵害声明的反应期限为14天
期限:原则上,被警告所针对的违规行为必须立即或至少毫不拖延地得到纠正,但这在实践中几乎不可能实现。
在实践中,至少已确立了一个短期惯例:提交停止侵害声明,并在数天内消除违规行为。在此方面,立法者也应考虑到零售商面临的技术或人力巨大投入,并将纠正违规行为的期限设定为至少十四天。那些曾在几天内修改过1000个亚马逊商品列表的零售商,光是想到要应对提醒就会冷汗直流。
修订滥用权利条款
权利滥用:与警告信本身一样古老的是这样的指控,即其目的并非真正在于违规行为本身,而仅仅是为了牟利,因此警告规定也被戏称为“印钞许可证”。情况并非如人们所想的那样,《反不正当竞争法》(UWG)未曾考虑到权利滥用的情形:对竞争违规行为的追究如果具有滥用性质,尤其是其主要目的在于产生要求赔偿支出或诉讼费用的请求权,则同样是不可接受的。
然而,仅凭大规模发送警告函这一事实,就足以让法官们无奈地苦笑,因为目前并没有一个固定的滥用理由清单。各法院可以在此问题上采用不同的标准。因此,为了证明警告函的发送存在滥用行为,在线商家不得不使出浑身解数。光是想到一场漫长、昂贵且结果未知的诉讼过程,就足以让每一位商家——尤其是那些资金实力较弱的中小商家——选择放弃抵抗。于是,他们往往只能支付那250欧元……因此,人们希望拥有一条可靠的法律滥用条款,该条款应能更便捷地认定法律滥用行为。
停止侵害声明的诉讼时效
不作为声明:警告信通常附有作为声明供被警告的在线商家签署,在大多数情况下,该声明也会以修改后的形式实际提交。一旦在线商家签署了不作为声明,原则上在其余生中都将受此约束。只要履行不作为义务的在线商家遵守不作为声明的规定,就无需担心;但如果其在之后,甚至在多年后再次犯下同样的错误,则面临支付(非常高额的)违约金的风险。
那种在收到警告函后必须出具具有无限期效力的停止侵害承诺(如同合同一般)的制度设计,值得重新审视。例如,可以让停止侵害声明适用常规的诉讼时效规定,并在三年期限届满时自动失效。此后,若需追究违规行为,则必须再次发出警告函。
修订“流动管辖法院”条款
流动管辖法院:对于在线商家而言极为重要的问题——如何删除流动管辖法院——至今未在任何立法草案中得到认真考虑。所谓的流动管辖法院允许警告发出方选择法院,因为互联网上的竞争违规行为在德国各地均可实施,即从任何一台计算机上均可访问。
当然,警告函发送方在选择管辖法院时,总是倾向于选择对他们有利——即对发送方有利的法院。这导致警告函发送方面临的诉讼风险显著降低。修订这一规定将对现行的警告函实践造成重大打击。遗憾的是,此前人们一直未能抓住这一机会。
为什么完全取消警告函的竞争环境无法实现?
有些人可能会迫不及待地想要一举将警告函彻底废除。这完全可以理解,因为绝大多数电子商务企业都曾面临过警告函的困扰。然而,从根本理念上看,警告函实际上起到市场调节作用,是打击不正当竞争或违法行为的重要工具。任何曾在竞争对手网站上发现自己的图片或产品文案,或者目睹同行通过虚假宣传抢走客户的商家,都会认同这一点。因此,没有人会真正希望建立一个完全没有警告函的竞争法体系。

