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告别“警告信狂热”:商家理想中的竞争法

告别“警告信狂热”:商家理想中的竞争法 跨境电商全资讯
2020-07-15
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导读:如果在线零售商能够告别令人头疼的警告函业务,会怎样?以下是一些关于构建公平竞争法律的建议。

如果在线零售商能够告别令人头疼的警告信业务,那会怎样?这里有一些关于建立公平竞争法的建议。

《反不正当竞争法》(简称 UWG)为在线零售频繁遭受警告信提供了基础。UWG 几乎就是颁发“杀戮……啊不,警告”的许可证,在某些情况下,它甚至可能意味着一家企业的终结,因为警告信可能会严重威胁企业的经济生存能力,以至于在有些情况下,在线零售实际上沦为了一种手段,即用来支付律师费。

竞争法(UWG):背后究竟隐藏着什么?

让我们先来看看这部所谓的 UWG:它旨在实现什么目标?哪些行为可以被警告以及如何进行警告?《反不正当竞争法》确立了法律框架,要求企业在竞争中保持公平对待,从而同时保护竞争对手和消费者免受企业的不正当措施侵害。

这方面的基本原则是禁止任何不正当的商业行为。这意味着,例如,不得通过虚假的广告声明或比较性广告来欺骗或误导客户。骚扰也在禁止之列,例如在未订购的情况下发送电子邮件广告通常被视为骚扰。如前所述,竞争法还保护竞争对手之间的相互关系,防止彼此之间进行不正当竞争。故意给竞争对手设置障碍同样是被禁止的,侵犯商业机密也是如此。

此外,《反不正当竞争法》还规定了在何种情形下以及多长时间内允许采取某些营销措施,例如清仓销售,并说明了违反该法律时将面临哪些法律后果。

通过适度手段实现公平的竞争条件

所有这些规定,除了来自众多消费者保护法规(如担保权和撤回权)带来的负担外,都是在线商家的祸根。首先必须意识到,警告信滥用是一个典型的德国现象。就像小型花园协会的主席监管新成员一样,竞争对手也在监视着“死对头”的网店,一旦发现篱笆太高——或者网店里有什么不对劲——就会拉响警报。这就是我们德国人的作风,这一点也无法通过辩论来抹去。

在这里,消费者权益保护也是一个根深蒂固的话题,无法被忽视。否则,庞大的消费者游说团体也会为此发声。然而,首先需要进行观念转变,明确我们应当以何种方式、在多大范围内继续保护谁。当消费者因牵强的理由未能获得已取消机票的退款,或者由于不透明或具有误导性的按钮而在不知情的情况下购买了付费订阅服务时,是否还需要对消费者(顺便说一句,我们都是消费者,请不要忘记这一点!)进行保护?答案是肯定的! 

如果OS链接不可点击,而用户必须用两次点击将其手动复制到浏览器窗口中,这是否构成对消费者的误导?我断言:绝不!然而,所有这些问题都对我们目前的竞争法产生了巨大影响,因为只要有可能在某种程度上误导消费者,任何违规行为都可以被收费警告。

政治界已认识到警告滥用是一个问题

因此,许多商家(及行业协会)强烈要求修改 UWG,因为警告信仍然是最大的问题。如果能从根本上切断这一业务的根基,并引入一部既能促进公平电子商务、又能保护消费者,同时体现“各行其道、互不干扰”理念的新竞争法,那该有多好? 

《竞争法草案》(BUWG)

原计划于2019年实施的当前反不正当竞争法修正案仍在立法过程的混乱中搁浅,因此设定了2020年的实施目标。由于新冠疫情,该旨在大幅限制滥用警告信的草案长期处于沉寂状态是可以理解的。但联盟党和社民党现在却出人意料地迅速就一项遏制警告滥用行为的法律达成了共识。针对实施计划的批评是否得到了回应,目前尚不确定。由于该法案计划在夏季休会期后通过,我们想借此机会提出一些关于公平竞争法的建议,因为迄今为止,一个公平的法案还遥不可及。

公平的竞争法可以是什么样的

警告费用:带有警告机制的竞争法给在线贸易带来了巨大的经济负担,并扭曲了竞争局面。小型商家因此可能被挤出市场,而能够承担警告和诉讼费用的大型商家则只是无聊地耸耸肩,要么直接付款,要么干脆不付。

在公平的竞争法中,对于已确认的竞争、商标和版权侵权行为,应在第一阶段以零成本进行警告,或首先引入调解或仲裁阶段。如果被警告方未在期限内(例如七天)作出回应,或在此期间未能达成一致,则可采取收费警告信的方式,并进一步通过司法途径主张权利。(此外,多年来人们一直试图通过在线争议解决机制和广受欢迎的OS链接来推广这一做法。)

如果受托律师仅使用标准化信件,而这些信件在其声明和实质内容上已为大量警告信预先起草(#文本模块),那么对维权成本的考量也应重新审视。在此情况下,修订《律师报酬法》将是可取的。

环保也适用于警告信:电子邮件替代纸质文件泛滥

形式:即使在处理警告时,我们也终于应该更加环保。零售商协会自成立以来的三十多年间,与其合作律师事务所共处理了超过30,000起警告案件。如果按每起警告平均六页纸计算,这就达到了180,000页。此外还有信封、运输产生的二氧化碳排放、档案文件夹,以及随后律师之间以及与法院通信的所有这些内容。也许我们应该引入一个新的“警告走向绿色条款”,规定仅在虚拟空间中发生的违规行为,也仅以符合当时技术标准的数字形式——即通过电子邮件——进行警告。

对停止侵害声明的响应期限为14天

期限:原则上,被警告所针对的违规行为必须立即或至少毫不拖延地得到纠正,但这在实践中几乎不可能实现。

因此,在实践中至少形成了一种短期惯例,即提交停止侵害声明,并在几天内消除违规行为。在此方面,立法者也应考虑商家所面临的巨大技术或人力成本,并设定至少14天的违规整改期限。那些曾在几天内修改过1000个亚马逊商品列表的商家,光是想到需要再次提醒,就会感到脊背发凉。

修订滥用权利条款

权利滥用:与警告本身一样古老的是这样的指控,即警告实际上并非针对违规行为本身,而是为了单纯牟利,因此警告规定也被称为“印钞许可证”。情况并非如人们所想的那样,《反不正当竞争法》(UWG)未曾考虑到权利滥用的问题:如果追究竞争违规行为属于滥用权利,尤其是其主要目的在于产生要求赔偿支出或诉讼费用的请求权,那么这种追究本身就是不被允许的。

然而,目前大规模发送警告信的行为只会让法官们无奈地微笑,因为缺乏明确的滥用理由目录。每个法院都可以采用不同的标准。为了证明警告信的发送存在滥用行为,在线商家不得不使出浑身解数。仅仅想到一场漫长且昂贵、结果未知的诉讼过程,就足以让每位商家——尤其是资金实力较弱的中小商家——选择放弃抵抗。于是他们只能支付250欧元……因此,一个可靠且门槛更低的滥用权利条款是值得期待的。

停止侵害声明的诉讼时效

不作为声明:警告信通常附有不作为声明,要求被警告的在线商家签署;在大多数情况下,该声明确实会被(以修改后的形式)出具。一旦在线商家签署了不作为声明,原则上其一生都将受此约束。只要履行不作为义务的在线商家遵守不作为声明的规定,就无需担心;但如果其在之后,甚至在多年后再次犯下同样的错误,则面临支付(非常高额的)违约金的风险。

对于警告信中要求提交停止侵害义务的做法,其效力如同合同般无限期有效,这种构造值得重新审视。例如,可以使停止侵害声明适用常规诉讼时效,并在三年期限届满后自动终止。此后,若要追究违规行为,需重新发出警告信。

修订关于选择法院的条款

流动管辖法院:对于在线商家而言至关重要的关于如何删除流动管辖法院的问题,迄今为止在任何法律草案中均未得到认真考虑。所谓的流动管辖法院允许警告发出者选择法院,因为互联网上的竞争违规行为在德国各地均可实施,即可以从任何一台计算机访问。

发出警告函的一方在提起诉讼时,自然倾向于选择对警告方有利——即对其自身有利的法院。这导致警告方的诉讼风险显著降低。修订这一规定将对常见的警告实践造成重大打击。遗憾的是,人们此前一直未利用这一机会。

为什么完全取消警告函就无法实现竞争?

有些人可能想借此机会一举将警告函彻底废除。这可以理解,因为绝大多数电子商务企业都曾面临过警告函。然而,从本质上讲,警告函具有市场调节作用,是应对不正当竞争或违法行为的重要工具。任何曾在竞争对手网站上发现自己的图片或产品文案,或目睹同行通过虚假承诺抢走客户的商家,都会认同这一点。因此,没有人会希望完全没有警告函的竞争法。

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