引言
Introduction
建设工程实践中，承包人存在围标、串标、伪造投标资料等违法情形，工程竣工验收合格、缺陷责任期届满之后，不少发包人惯性选择直接扣留质保金，以此惩戒承包人招投标阶段的违法行为。但从民事法律关系层面，质保金的核心功能是担保工程实体质量，并不覆盖招投标程序合规风险。即便承包人投标行为涉嫌违法甚至犯罪，在工程质量合格的前提下，发包人径行扣留到期质保金存在较高败诉风险。发包人应当厘清公法责任与民事合同义务的边界，摒弃 “直接扣留” 的简易处理思路，采取 “先确权、后抵销” 的路径实现权利救济，平衡惩戒违法与恪守民事裁判规则的双重需求。
（一）合同有效情形：投标违规不构成拒付质保金的法定抗辩事由
在建设工程施工合同合法有效的前提下，质保金返还以合同约定条件为准，通常为缺陷责任期届满、工程不存在未修复质量缺陷。只要该条件达成，返还质保金的义务即告产生。承包人投标阶段围标串标属于缔约阶段的过错，产生的是损害赔偿责任，不能直接否定已经成就的质保金返还请求权。
换言之，承包人投标违法不等于可以直接没收质保金。发包人如果认为承包人的串标、伪造文件行为造成自身损失，有权向承包人主张赔偿，但该赔偿请求属于独立的债权，不能直接冲抵到期应付的质保金。如果双方就损失是否成立、损失金额存在争议，那么该债权属于未确定债权，尚不具备直接抵扣的法律基础。
（二）合同被认定无效情形：质保金仍需参照结算规则处理，不可永久扣留
若承包人串通投标经查证属实，依据《招标投标法》，中标结果将归于无效，进而导致建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。很多发包人据此认为，合同全部条款归于无效，自然无需返还质保金，这样的理解存在明显偏差。
依据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。质保金本质上属于工程价款的预留部分，理应归入工程结算清算的范畴。即便合同整体无效，只要工程验收合格，承包人仍然有权主张折价补偿，质保金返还条件仍可参照原合同的缺陷责任期规则进行评判。
需要特别注意的风险在于，合同整体无效之后，原合同约定的违约金条款随之失效。发包人不能再依据合同违约金条款主张高额违约金，仅能依据缔约过失责任主张实际损失赔偿，而实际损失的举证难度较高，存在举证不能的诉讼风险。此时，发包人依旧无权直接扣留质保金，可以通过主张缔约过失赔偿另行处理损失问题，而非直接拒绝折价补偿项下质保金部分的支付。
无论合同最终被认定有效还是无效，核心判断标准始终落脚于工程质量与缺陷责任期，招投标违法不产生直接 “没收质保金” 的法律效果。
部分发包人提出，依据《民法典》第五百六十八条法定抵销规则，既然双方互负金钱债务，质保金债务与串标造成的损失赔偿债务，理应可以互相抵销。但法定抵销权行使有严格法定要件，并非只要同为金钱债务即可自动抵销。
虽然法律未将债权确定列为法定抵销的构成要件，但在司法实践中，若主张抵销的债权存在实质性争议，法院可能因债权数额不确定而否定抵销的效力。 发包人主张的因围标、串标产生的损失赔偿债权，如果仅为发包人单方内部审查结论，既没有双方书面的确认，也没有生效裁判文书予以确认，那么该债权是否成立、金额多少均处于悬而未决的争议状态，不属于确定的到期债权，不满足法定抵销的行使条件。在这种情况下，发包人单方面扣留质保金，不构成合法有效的债务抵销。一旦承包人提起诉讼，法院极有可能判令发包人返还质保金，同时判令发包人承担自应当返还之日起计算的资金占用利息。拖延时间越久，利息成本持续累积，进一步扩大发包人的经济损失。
简言之：抵销不等于单方扣钱，必须先把债权通过协商、调解、判决的方式固化下来，形成确定债权之后，才能行使抵销权。
面对承包人围标、串标、伪造投标材料的违法情形，发包人并非束手无策，但应当摒弃直接扣留到期质保金的简单操作，构建 “证据固定 — 权利确认 — 依法抵销” 的完整维权闭环才是正解。
首先，全面固定违法证据，夯实事实基础。
完整留存招投标平台资料、全部投标文件、第三方单位证明、银行流水、内部核查材料等，形成完整证据链，证明承包人围标、串标、伪造印章、伪造文件等违法事实，同时梳理、固定自身实际损失的相关证据，为后续索赔做好准备。同时，可依法向行政主管部门举报涉嫌串通投标的线索，由行政机关开展调查，取得行政机关调查材料，强化民事案件的证据支撑。
其次，审慎选择诉讼策略，评估合同效力的走向。
发包人需要评估是主张合同有效，追究违约责任，还是主张合同无效，追究缔约过失赔偿责任。如果选择主张合同无效，需要充分评估实际损失的举证难度，预判违约金条款失效带来的不利后果，避免维权效果不及预期。
再次，优先谈判施压，争取和解。
可以向承包人发送正式通知文件，列明投标违法事实，告知发包人保留全部追索权利，释明如果承包人起诉索要质保金，发包人将提起反诉或者另案起诉主张损失赔偿，增加对方诉讼成本，以此推动和解谈判，争取以质保金部分抵扣损失的方式达成书面协议。
另外，通过诉讼或仲裁取得确定债权，再行抵销。
如果谈判无法达成一致，应当另行提起诉讼或者申请仲裁，取得生效法律文书，确认承包人应当承担的赔偿金额。拿到确定债权之后，再依法向对方发出抵销通知；后续承包人起诉索要质保金时，也可以以已经生效的债权提出抵销抗辩，实现合法抵扣。
其一，是逾期返还质保金的利息风险。质保金返还条件成就后，无合法依据拒不返还，将产生资金占用利息，时间越长利息负担越高。 其二，诉讼时效风险。主张缔约过失赔偿、违约赔偿的请求权适用三年诉讼时效，起算点为知道或者应当知道权利遭受损害之日起。发包人内部查实承包人违法事实之后，应当及时启动维权，不能消极搁置，避免索赔权利时已过时效。 其三，合同无效下违约金落空的风险。合同一旦被认定无效，合同约定违约金不能适用，只能举证证明实际损失，存在举证不能的败诉风险。 其四，公法与民事混同风险。行政调查、刑事立案不能替代民事审理，不能以此为由对抗承包人的质保金给付请求。
结语
End
建设工程领域中，对于围标、串标等招投标违法行为，法律持明确的否定态度，但民事审判遵循区分法律关系的裁判逻辑。质保金制度的使命，是守护工程实体质量，而非惩罚投标阶段的程序违法。发包人不能出于惩戒目的，越过法律程序直接扣留已经到期的质保金。
面对承包人招投标违法，既要坚决追究其违法责任，又要恪守民事权利行使的边界。“先确权、后抵销”，才是兼顾公平与风险控制的可行路径。唯有区分公法追责与民事价款结算，才能既打击建筑市场招投标乱象，又维护自身在民事诉讼中的法律地位，实现企业合法权益的最大化。
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撰稿：赵丹
审核：高婷 石浩 陈倩倩 薛娇
编辑：李沛源
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