电商企业员工保密协议是否可以约定违约金

背景

《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第二十二条规定的是服务期，第二十三条规定的是竞业限制，并未包括保密协议。因此，一般认为，公司与员工签署保密协议约定员工违反保密义务需向公司支付违约金，因违反《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定而无效。就我们对司法案例的研究来看，虽然有少数法官或者仲裁员认可了违约金条款的法律效力，但这是极少数，属于非主流观点。综上，我们认为，保密协议约定员工违反保密义务支付违约金的条款违反法律的强制性规定，无效。

考虑到违约金条款大概率会被法院或者仲裁委认定无效，我们建议公司可在《保密协议》中约定，员工违反保密义务应当赔偿因此给公司造成的全部损失，并直接明确约定损失的范围和计算方式，范围可以包括直接损失，利润损失，律师费、诉讼费、差旅费等合理维权费用，甚至可以约定直接损失无法测算时，按照具体金额计算。尽管损失的金额或者计算方式也可能会被法院或者仲裁委调整，但是其优势明显：一是不存在直接的法律效力问题；二是法院或者仲裁委的调整，一般也是酌定，不会完全驳回。

从我们与电商企业经营者的沟通情况来看，员工对外泄露公司商业秘密，都是有原因的，一般都是为了自己私下开店或者与他人合作开店，这也是经营者最为忌讳和顾虑的。就我们参与处理的具体案例来看，也确实如此。因此，我们可以从竞业限制角度切入，对这一问题进行预防和规范，殊途同归。具体操作如下：

1、公司与员工签署保密协议，确认员工属于“其他负有保密义务的人员”；

2、保密协议设置竞业限制条款，约定“员工在公司任职期间，不得在其他公司任职或者兼职，不得担任其他公司的董监高”。

3、对违反在职期间竞业限制的员工设置合理的违约金。

员工在职期间是否有竞业限制义务，存在较大争议。从检索到的案例来看，广东省高院是认可在职员工有竞业限制义务，而且这种竞业限制无需支付补偿金。而《劳动合同法》明确规定，员工违反竞业限制，可以要求其支付违约金，故而这种情况下的违约金是有效的。因此，我们可以通过设置在职员工的竞业限制义务，并针对此设置违约金，实现保护核心商业秘密的目的。这一处理方案优势明显，公司损失无法证明时，可以直接通过违约金弥补商业密集泄露的损失。

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