核心要点
本文来自史密夫斐尔凯迈律师事务所发布的《Africa in Focus》系列文章,聚焦非洲投资趋势背后的法律和监管发展。
数字市场已成为非洲消费者保护和竞争执法的重点领域,但如何对其进行有效监管,仍有不少问题有待厘清。
全球范围内,竞争执法机构正通过多种方式加强对数字市场的监管和执法,例如出台专门立法,如欧盟《数字市场法》;修订竞争法,如德国;或设立新的执法部门,如印度和日本。那么,非洲的情况如何?在非洲大陆,围绕这一议题的讨论不少,部分国家也已有所行动,尤其是在南非;但总体而言,数字市场执法仍主要依托传统的竞争法和消费者保护法框架。
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纵向限制(vertical restraints,即上下游企业之间的限制性安排)正成为非洲竞争执法机构关注的重点。其中,"最惠国"条款(MFN,即要求商家给予某一平台的价格或条件不低于其他渠道)越来越被视为具有反竞争性质,甚至可能被当然或推定为反竞争。
这一趋势已在南非竞争委员会(SACC)开展的在线中介平台市场调查(OIPMI)中有所体现,并在其近期发布的在线中介平台执法指引中得到进一步明确。埃及新出台的纵向协议指引也采取了类似立场,将 MFN 条款列入竞争危害最严重、可能构成“本身违法”的纵向协议类别,即无需证明实际损害即可予以禁止。东部和南部非洲共同市场(COMESA)新的《竞争与消费者保护条例》同样将价格或服务平价条款列为“守门人”企业不得实施的行为。
执法机构对纵向限制的关注,反映出其背后更深层的担忧:大型企业可能滥用市场支配地位。与其他新兴经济体的竞争执法机构类似,SACC 等非洲机构已明确表示,希望加强对大型跨国科技公司的监管,因为它们认为这些公司的行为可能削弱本地市场竞争。
难点在于,如果依据传统的滥用市场支配地位规则提起执法行动,监管机构通常需要先界定相关市场,并证明企业具有市场力量,而这两点在数字市场中往往并不容易。这或许可以解释,为什么相关执法案件至今并不多见,也可以解释为什么监管机构正在寻找其他更直接、更易操作的路径,以实现类似的监管目标。
因此,非洲应如何监管数字市场,怎样的监管方式最合适、最有效,目前仍未有定论。到目前为止,最常见的做法是继续使用现有执法工具,并在不少情况下对这些工具作出更宽泛的解释和适用。
对于同时承担竞争执法和消费者保护职能的机构而言,一个较为直接的路径是更多依靠消费者保护执法,而非竞争法执法。只要相关行为看起来“不公平”,且可能损害消费者利益,监管机构就更容易迅速采取行动。这一趋势已经在多个非洲国家的执法实践中出现。
另一种路径是适度放宽传统竞争法框架下既有的法律标准。南非的做法就是如此:一方面运用市场调查权力,另一方面发布执法指引,暗示在市场力量认定上设定较低门槛,并将某些传统竞争法未必明确禁止的“不公平”商业行为纳入监管视野。
还有一些法域开始对现行竞争法进行小幅修订,使其更能应对数字市场的复杂性,或针对全球监管机构普遍关注的特定行为作出回应。例如,肯尼亚在 2024 年修订《竞争法》时,加入了针对“数字活动”的专门条款。
也有一些机构选择了第三条路径,也可以说是更具雄心的一条路径:为数字市场引入全新的专门监管框架。例如,COMESA 近期修订规则,引入了类似欧盟《数字市场法》的规定,适用于被指定为“守门人”的企业;《非洲大陆自由贸易区竞争议定书》也设想了类似安排。后者目前尚未形成清晰规则,推进工作似乎也暂告搁置,以待欧洲及其他法域相关监管"实验"的成效逐步显现。
但这种观望也有风险:等到必要的监管工具真正落地时,最佳干预时机可能已经错过,非洲大陆层面的统一监管也可能因此落后。对在非洲经营的企业而言,这也意味着法律不确定性将继续存在:它们在非洲面临的消费者保护和竞争法问题,是否会与其在其他法域正在应对的问题大相径庭,仍难以判断。
非洲监管机构现在面临一个紧迫问题:数字市场究竟应如何监管?消费者保护执法确实可以快速介入,而且往往也十分必要,有助于防止数字市场损害消费者利益。但更深层的结构性问题,仍需要在现有或略经调整的法律框架内,通过更精细的竞争法执法来解决;另一种选择,则是制定专门的事前监管规则,在损害发生前预先设定行为边界。
然而,全新监管框架的制定和落地都需要时间,其实际效果也仍有待验证。因此,在现有法律框架基础上作出适度调整,或许是目前最可行的路径 –– 尤其对于那些希望在本法域数字市场的形成与发展中真正发挥作用的非洲监管机构而言。与此同时,人们也希望,这一过程不会牺牲法律确定性,也不会偏离传统竞争法执法一贯强调的客观、循证的监管方法。
数字市场仍是非洲监管机构反复强调的执法重点,其优先级或许仅次于基本食品和农业领域。围绕这一议题,非洲国家及区域性机构已开展多项专题讨论和倡议,其中不少还与美国、欧洲监管机构合作推进。
2024 年 3 月,非洲竞争机构负责人对话会议将数字市场作为主题。会上,美国联邦贸易委员会(FTC)介绍了其在数字市场竞争执法中的经验和挑战,南非竞争委员会(SACC)也分享了相关经验。
2024 年 6 月,COMESA 竞争委员会(现已更名)举办了一场能力建设会议;在为期五天的议程中,有两天专门安排了 FTC 关于数字市场的培训。
2025 年初,西共体区域竞争管理局(ERCA)发布了跨国数字市场研究报告。报告强调了促进数字市场竞争的重要性,同时也指出,成员国在竞争执法、消费者保护、监管框架和基础设施方面仍存在短板。
这些努力最终会带来哪些具体执法行动,是否会推动非洲竞争法制度,尤其是数字市场监管制度进一步发展,仍有待观察。如前所述,非洲监管机构面前有多种路径可选。目前,各国已在不同路径上有所尝试,只是推进程度不一。若要让非洲监管机构在本法域数字市场的形成和发展中真正发挥作用,下一步仍需要更有力、更明确的行动。
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