房地产企业没收的定金和退房违约金，是否应当缴纳营业税？

穗地税发[2003]141号第三条（二）项规定：“(二)关于赔偿金收入征税问题。如纳税人当期没有发生营业额，其取得的赔偿金按原约定的行为征收营业税；因受让方违约而从受让方取得的违约金和没收的定金收入比照本规定执行。”若依此规定，客户看房并交付订约定金后反悔未签订购房合同而没收其定金，客户签订购房合同后反悔退房而没收的违约金，房地产企业均须“按原约定的房屋销售行为”缴纳营业税。

该文件规定是否合法？

吴克红答：

《营业税暂行条例》及《实施细则》法定的营业税课税范围是“有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产”，货物和劳务税课税以货物和劳务交易的发生事实为前提。未发生货物和劳务的交易，则不征货物和劳务税（增值税或营业税）。未履行签约约定而没收的订约定金，已签订买卖合同后解除合同而没收的违约金，均不属于“提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产”而取得的收入，其性质属于损失补偿性收入，不应当缴纳营业税。穗地税发[2003]141号第三条（二）项规定“按原约定的行为征收营业税”没有法律依据，违法无效，纳税人不应遵从。