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案例
1984年7月，王某到某公司参加工作，2016年某些月份，单位发生经营上的困难，对某些员工欠缴了几个月的社会保险费。2016年12月6日，王某向公司邮寄了解除劳动关系通知书，并于同年的12月19日申请了仲裁，要求：1、确认1984年7月至2016年12月5日双方存在劳动关系；2、确认2016年12月6日双方劳动关系因单位欠缴社会保险费被迫提出辞职而解除；3、请求单位依法支付经济补偿金。仲裁裁决确认了双方在1984年7月至2016年12月5日存在劳动关系以及双方劳动关系在2016年12月6日因劳动者主动辞职而解除，但并未支持劳动者的经济补偿金的请求。之后王某不服向法院起诉。
一审法院经审理查明，确认双方劳动关系的存续期间及解除的时间与仲裁一致，但认为根据劳动合同法第三十八条第三项、第四十六条的规定，劳动者提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的前提条件是“单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”，但是该项规定未明确什么情况属于未依法缴纳保险费，根据立法精神，该项规定是体现对恶意欠缴劳动者社会保险费的用人单位的惩罚，比如不为劳动者参加保险，或建立保险账户后不给劳动者缴纳保险费，或按照最低标准不足额为劳动者缴纳保险费的情形，本案中，被告依法为原告参加了社保并从参保起一直为原告足额缴纳各项保险费，直至2016年7月公司效益出现问题后才出现个别月份欠缴的情况，并非恶意不缴，对公司的经营状况原告亦明知，且用人单位欠缴社会保险费，劳动者可以向社保经办机构反映，由社保经办机构责令欠缴单位限期缴纳或补足，以此来解决欠缴社会保险费问题，因此不宜将欠缴行为作为未依法缴纳保险费的情形，故原告以被告欠缴保险费解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的意见不予支持。原告不服提出上诉。
二审法院认为，根据社会保险法第四条规定，用人单位应依法为职工缴纳社会保险。该法第六十条规定，用人单位应自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。就本案，上诉人基于被上诉人欠缴保险费的事实，提出解除劳动合同，并主张经济补偿金的诉求，符合劳动合同法第三十八条第三项关于劳动者可以解除劳动合同，第四十六条关于劳动者解除劳动合同用人单位应当支付经济补偿的情形，应予支持。被上诉人辩称经营发生严重困难，无力缴纳保险金，向社保部门提出缓缴保险申请，证据不足。一审判决认定被上诉人因效益出现问题后才出现欠缴的情况，并非恶意不缴不当，且用人单位欠缴社会保险费，劳动者可以向社保经办机构反映，由社保经办机构责令欠缴单位限期缴纳或补足，对上诉人该项诉求不予支持实属错误，本院予以纠正。
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律师分析
劳动合同法第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者因三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。那么由此可知，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求单位支付经济补偿。但问题的关键在于，何为“未依法缴纳社保？”若从字面上进行解释，根据社会保险法第六十条规定，用人单位应自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。那么单位只要存在未申报、未缴纳、未按时缴纳、未足额缴纳等情形且没有法定减免事由时，皆应视为未依法缴纳，若作如此解释的话，对于劳动者权益作了很好的保障，但使得劳动关系非常不稳定，造成劳动秩序的破坏。若作限缩解释的话，那么此处“未依法缴纳”只包括单位未申报或未缴纳社保的情形，而不包括未足额缴纳的情形，此种解释下，即使单位存在了欠缴的情况，员工也只能要求单位补缴或由社保机构责令单位补缴，但该员工无权基于此解除合同并要求经济补偿。这在一定程度上损害了劳动者的劳动权益，但却维护了劳动秩序的稳定。
就本案来讲，该单位存在欠缴员工社保费的情形，一审支持限缩解释的观点，并认为其只适用于单位存在恶意的情况。二审则坚持文义解释的观点，认为只要单位存在未缴及欠缴的情况，则构成“未依法缴纳”，且没有申请社保机构处理的前置程序。可以说实践中对此法条存在不同的理解和适用。
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律师建议
对于劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，不同法院有不同的理解和适用。在相关解释出台之前，实践中不同地区的做法很难保持一致，因此也要考虑不同地区就此条款的规定情况。就天津地区来讲，天津法院劳动争议案件审理指南第27条作出了如下规定：
【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社保费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应子支持。
劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。
上述两款规定的情形中，推定用人单位有过错，但用人单位举证证明无过错的除外。
根据上述规定可知，如果出现用人单位未申报社保、无正当理由停缴社保费以及社保费基数不符合法律规定的情况且有过错时，劳动者则有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。若出现用人单位欠缴社保费的情况，劳动者要想行使解除合同并要求支付经济补偿金的权利，则必须先履行前置程序，即其需要先向社会保险征缴部门或劳动监察部门提出申请，由有关部门责令单位进行补缴，对此其需要提供由这些部门出具的限期补缴通知书或整改指令书等证据对上述事实进行证明。而且只有用人单位未限期改正时，劳动者的主张才会得到支持。
另外上述两种情况都是推定用人单位存在过错的，因此，用人单位可以通过证明自己无过错来主张免责。
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