雁过留影，法亦有情
盈
【案件回放】
1
刘某为一上市公司的销售总监，企业认为，刘某作为销售总监，在应对金融危机方面，鲜有有效的应对措施，因此在2008年10月以“轮岗”为名，将其调整到人力资源部任人事经理。但刘某认为其更适合从事销售工作，经与企业协商未果，向劳动争议仲裁委员会提起诉讼，要求确认企业单方面变更劳动合同的行为无效，恢复其原来的工作岗位，并补发因此而减少的工资2000元。企业答辩认为，其做出调整刘某工作岗位的依据是《企业中层领导干部职务晋升本办法》，该办法第5条规定：“为了提高企业中层管理干部的综合素质，每两年所有中层领导干部内部轮岗一次”第6条规定：“职工晋升较高一级的工作岗位，必须有低一级的两个工作岗位上工作过的经历。”因此，企业调整刘某的工作岗位不但依据充分，而且也为刘某职务晋升做好了准备。另查，该晋升办法经过了职代会讨论通过，并向刘某公示。
2
某大型国有企业在与职工签订的劳动合同中约定：“企业可根据生产经营状况的需要，随时调整职工的工作岗位，职工必须服从，且薪随岗变。”2008年年底，企业为了压缩机构，节约开支，将管理部门进行合并，由于管理岗位的缩编，王某等五人被调整到生产一线，且工资每月降低了1000元。王某等五人不服，诉至劳动仲裁委，要求补发工资，恢复工作岗位。
3
吴某为某外商投资企业市场开发部主管，主要从事国内市场的分析和开拓。由于吴某在国内具有广泛的人脉关系，完全可以胜任劳动合同中关于岗位的要求，为该企业迅速占领国内市场奠定了基础。2008年初，企业董事会作出了向国际市场进军的决定。但由于吴某没有国外工作和学习的经历，不懂外语，对本行业国际市场的状况知之甚少，于是，企业将吴某调查到行政部主管这个工作岗位。吴某不服，认为企业是卸磨杀驴，且自己符合劳动合同关于工作岗位的要求，遂诉至劳动争议仲裁委员会要求恢复工作岗位，补发工资。
【案件分析】
第一个案件主要应该考虑企业的规章制度是否合法。根据《劳动合同法》第四条规定，企业规章制度要成为处理劳动关系和审理劳动争议案件的依据，需具备三个案件：一是不能违反劳动法律法规和政策性规定；二是必须经过职工大会和职工代表大会讨论的民主协商程序；三是向职工进行公示。
根据《天津市劳动争议案件审理指南》第19条第3款规定“调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外。”
而第一个案件中，企业轮岗制度虽然已经具备了后两个条件但是根据协商一致原则，应体现双方自愿，但本案中企业的规定实际上是通过规章制度授予了企业单方面调整工作岗位的权利，劳动者无法对调整结果有预知和拒绝，因此这种规章制度是不合法的，而且在本案中调岗后劳动者的工资降低了2000元并没有按照过去的标准因此也同时违反了《天津市劳动争议案件审理指南》的相关规定。
二
第二个案件中，王某等人的诉求应当得到支持。虽然劳动合同是当事人真实意思的表示，但却违反了法律的强制性规定。本案中，企业通过劳动合同的约定，授予了企业单方面变更员工劳动合同的权利，同上一个案例同样违反了协商一致的原则。
三
第三个案件中应充分考虑以下三个因素：一是随着该企业国际市场的开拓，市场主管的岗位职责发生了变化，对员工素质的要求也随之变高：二是吴某的工作能力与变化后的工作岗位的要求存在着差距；三是从吴某与企业签订的劳动合同来看，吴某是有能力胜任劳动合同中岗位职责的要求的。而本案中企业以吴某不能胜任为由，调整吴某的工作岗位，是不符合劳动合同的规定的，有失公平。
【律师建议】
1.平等自愿，协商一致，这是实施调岗调薪应当贯彻的法律主线。
根据《劳动合同法》第35条第1款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”除法律有特殊规定外，不论企业采取何种策略，协商一致都是衡量是否合法的标准。
2.约定变更的条件和变更结果，将变更劳动合同行为转化为履行劳动合同行为。
即在劳动合同中约定，出现了什么样的条件，劳动者就应当到另外一个岗位上履行劳动义务或产生其他法律后果。
3.广泛约定岗位职责，选择性履行劳动义务，实现随时变更劳动合同的目的。
4.依据有限的法律规定，实现企业变更劳动合同的目的。
根据《劳动合同法》第40条第（1）项、第（2）项的规定，在两种情况下企业可以单方面变更员工的劳动合同：因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位。
5.企业目前除了与员工协商一致的情况下，在劳动合同有约定或者是规章制度有规定的情况下是可以单方面调岗的，但是不能违法以下法规。
1）符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；
（2）符合用人单位生产经营的客观需要；
（3）调整后的工作岗位的劳动待遇水平与原岗位基本相当，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；
（4）调整工作岗位不具有歧视性、侮辱性；
（5）不违反法律法规的规定。
北京盈科（天津）律师事务所
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