垦丁评论
近日，《中国检察官》刊登文章提出，判断盲盒平台是否构成开设赌场罪，应重点把握三层标准：
第一，客观层面，判断是否存在“充值—抽奖—变现”的双向兑换机制，以识别平台是否具备“投注-提现”的赌场结构；
第二，主观层面，判断平台经营者是否具有开设赌场的故意。不应仅因奖品存在外部交易市场，即推定平台明知盲盒存在变现渠道，其持续运营行为属于故意开设赌场；而应审查平台方是否主动提供、组织回购、引导变现或与回购的第三方利益绑定。
第三，行为定性层面，还应关注盲盒抽奖的概率真实性。虚构、操纵概率可能进一步涉及虚假广告、诈骗等犯罪，类似传统赌场中的“庄家出千”行为，可能存在开设赌场罪与虚假广告、诈骗等罪的竞合。
对游戏企业而言，盲盒合规首先要拒绝主动回购，切断盲盒稳定变现闭环，防止形成“投注-提现”的赌博结构；其次应制定完善的风险治理措施，积极打击、治理场外交易中的涉赌情况；最后，需注意遵守《盲盒经营行为规范指引（试行）》等相关法规，确保盲盒公示概率真实。
盲盒商业模式的射幸特质与赌博行为具有相似属性，司法实践中对盲盒平台因运营机制涉嫌开设赌场罪新型案件认定标准尚不统一。准确认定盲盒平台经营行为是否构成开设赌场罪，应从三个层面予以审查：客观层面，需要将双向兑换机制作为识别盲盒平台具备赌场客观结构的核心判断依据；主观层面，需要依照主客观相统一原则严格认定平台经营者的明知，不能仅因存在外部变现可能即作有罪推定；行为定性层面，抽奖概率的真实性直接影响罪名的认定，虚假概率可能涉及虚假广告罪或诈骗罪。此外，抽头渔利并非开设赌场罪的构成要件，而应定位为量刑情节。通过分层审查，在新型商业模式与刑事犯罪之间划定清晰边界。
盲盒作为一种刺激消费需求的新型商业模式，其特点在于消费者购买前无法确定所购商品的具体类型和款式。这种以一定成本博取偶然性回报的经营模式，在激发消费者购买欲望的同时，也呈现出与赌博行为相似的射幸特征。但射幸性并不当然等同于赌博，只有当盲盒销售存在资金变现渠道，使消费者能够将抽奖所得兑换为现金或其他财物时，其性质才可能转变为以“赌财”为实质的赌博活动，运营盲盒的平台此时可能触及开设赌场罪。
盲盒涉赌的实践样态与司法分歧
[案例一]
2022年3月，王某某、李某某商议搭建“857skins”网站，玩家在网站上注册充值后以1∶1比例兑换成游戏币参与开盲盒等赌博游戏，且游戏币只能用于赌博游戏而不能直接到网站商城购买道具。玩家通过“盲盒”“幸运饰品”“拼箱”等方式获得CSGO游戏道具，网站再通过回收将游戏道具兑换成商城币，经兑换获得的商城币可以继续在平台上进行开盲盒等赌博游戏，或到网站商城上选购道具。此外，玩家可以将游戏道具提取到自己的steam账号上，通过游戏资产交易平台进行交易变现。至案发时，玩家充值金额共计50046374元，提取道具金额25616813元，网站获利24429561元。法院判决被告人王某某、李某某构成开设赌场罪。
［案例二］
2022年7月起，被告人王某某委托某科技公司开发专门用于赌博活动的“砸蛋”系列软件。首款软件“恋语”APP以“砸蛋”抽奖作为其核心赌博机制，奖池结构中充斥大量低价值普通道具，高价值奖品在奖池中占比极低，且平台抽奖并非基于固定概率，而是根据运营需要选择性投放。王某某招募多名厅主，由厅主负责招揽赌客以“砸蛋”形式参与赌博。玩家向厅主转账充值，获得金币后参与“砸蛋”，若需提现，则将所获虚拟礼物赠送给厅主，厅主按约8折比例返还现金。厅主再与王某某按8.5折结算，其中5%的差价作为厅主利润。王某某则通过抽奖机制加上后台对奖池的人为控制，从中抽头渔利。法院经审理后认定王某某的行为构成开设赌场罪。
上述两案虽然均被认定为开设赌场罪，但在运营模式上存在显著差异：案例一中平台并未直接提供现金回购服务，而是通过开放提取通道引导玩家在第三方平台变现；而案例二则通过厅主直接承担现金兑付功能，形成了更为直接的双向兑换机制。此外，案例二中后台人为操纵概率的行为，使其赌博性质更为突出。两案的共性在于均构建了充值、抽奖、变现的完整资金闭环，使参与者能够以财物作为赌注博取更多财物，这正是盲盒平台从合法商业模式异化为赌博活动的关键转折点。据此引发的问题是：平台以盲盒抽奖方式吸引玩家充值并抽头渔利，在何种情况下构成开设赌场罪，其认定的具体标准是什么。射幸性是盲盒抽奖与赌博行为的共同特点，在入罪时应当穿透射幸的表象，探究平台的运营机制是否复刻了赌博的核心流程。
（一）双向兑换机制是构成“赌场”的核心判断依据
鉴别平台的经营者是否构成开设赌场罪时，首先应判断平台是否为赌博活动提供场所。赌博是指“就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为”，这一定义揭示了赌博的两个关键构成要素：一是存在以财物进行赌事，二是结果具有偶然性。以财物进行赌事是指以财物作为赌注博取更多财物的行为，因此，判断盲盒平台是否属于提供赌博活动的场所，关键在于平台是否允许存在以财物作为赌注博取更多财物的行为，双向兑换机制是认定盲盒平台存在以财物进行赌事的直观体现。
双向兑换机制是指平台提供并允许消费者在投入财物与盲盒抽奖所得之间进行双向转换的规则，具体表现为消费者可将抽奖所得重新兑换为现金或其他具有明确财产属性的等价物。当抽奖所得无法通过官方或其他渠道兑换为现金或其他财物时，则不具备赌博意义上的财物属性，消费者购买盲盒的行为仍属于购买内容不确定的商品、娱乐体验或服务。如果消费者抽奖所得能够通过官方或是其他渠道直接兑换为财物，平台构建了一个充值、抽奖、变现的闭环机制，使参与者能够以财物作为赌注博取更多财物，盲盒平台便可能由商品或者娱乐服务的提供者转变为赌博活动的组织者。在案例一中，法院的判决理由强调了该平台通过设计“付费投入、随机抽取、放弃奖品获得折价虚拟货币、再次抽盒”的内部循环机制实现营利，同时引导玩家将获取的CSGO游戏道具在第三方平台变现，形成双向兑换机制，实现法定货币与虚拟道具之间双向自由的转换。而在案例二中，平台则更为直接地建立了双向兑换机制：消费者先向厅主充值获取金币，再将赢取的虚拟礼物赠回厅主折提现金，通过厅主承担赌资结算与现金兑付的功能，同样使充值、抽奖、变现的资金闭环在平台控制下得以完成。
双向兑换机制是认定平台具备赌场性质的客观基础与必要前提，如果盲盒平台不具备此机制，就意味着财产流转回路被切断，消费者在平台的活动性质仍然属于消费范畴，不存在以财物进行赌事的行为，那么平台原则上不应以开设赌场罪论处。
（二）开设赌场主观明知的认定
要最终认定平台构成开设赌场罪，还应根据刑法中主客观相统一原则，进一步审查平台的主观意图。当前刑事司法实践中对明知的认定存在一定的扩张倾向，将提供了可能用于赌博的场所或工具的行为等同于开设赌场，不当扩大刑事打击范围。例如，仅提供场地、收取固定服务费、未主动招揽或组织赌博的棋牌室经营者，因场所内偶发赌博活动而被追究刑责的案例，便可能涉及此问题。在盲盒销售领域，这一风险表现为将平台提供具备变现可能的盲盒的行为，等同于平台主观上明知自己在开设赌场。盲盒本质上属于销售不确定性商品的商业模式，其射幸性源于商品内容的不透明，这与以钱博钱的赌博在性质上存在根本差异。如果仅以双向兑换机制作为判断平台经营赌场的依据，直接推定具有开设赌场的犯罪故意，与将棋牌室老板明知顾客偶尔小赌认定为明知开设赌场一样，属于不当的扩大解释。因此，对盲盒平台主观意图的认定标准，必须严格聚焦于经营者是否实施了超越中立性的、积极的组织经营行为，并结合平台的整体设计、运营模式与具体行为综合判断。
若平台自身以直接兑付的模式，提供将虚拟物品直接回购为现金的盲盒销售，此时可以认为平台主动构建了充值、抽奖、变现的赌博链条，形成了明知开设赌场的决定性证据。但是，当盲盒的变现涉及到第三方平台时，不能仅因存在外部市场就推定平台存在开设赌场的明知，应具体审查平台与赌博链条的关联深度从而实现准确评价。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、结算服务等直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。如果平台方与第三方存在明确的合作协议或利润分成，抑或是平台方主动宣传或引导消费者前往第三方进行变现，则可以认为二者之间存在利益上的绑定。案例一中，网站主动设计并开放了将盲盒奖品提取至公开交易市场的通道，可以认定存在引导消费者变现的行为，明显具有开设赌场的意图。反之，若平台未采取任何引导或合作行为，消费者前往第三方平台变现纯属自发行为，此时司法认定不应仅依据第三方市场的变现可能性，就推定盲盒平台具有开设赌场的犯罪故意。
另一种情形是，平台不进行盲盒经营，而是为其他盲盒经营者提供技术服务，此时认定平台是否明知开设赌场需要更加审慎。此类平台客观上可能促成了双向兑换机制的形成，但认定平台责任的关键在于其是否超越了中立技术服务提供者的角色，并主动介入赌博环境。若平台通过首页推荐等方式，有意识地推广那些具有明显赌博诱导性质的交易信息时，平台的行为可以被视为对赌博活动的组织与促进，性质则由中立的场所提供者转变为主动参与赌博交易的组织者。反之，若平台并未实施上述引导行为，对平台明知的认定标准就应提高。作为网络服务提供者，平台负有相应的监管义务，在已经明确知晓存在赌博活动的情况下，为了维持经营而不采取必要的管理措施予以制止，存在放任的间接故意；若平台能够证明已建立并执行了合理的风险管控机制，则表明其履行了应尽的注意义务，即便未能发现利用隐蔽手段规避监管的涉赌行为，也不应认定具有开设赌场的犯罪故意。
（三）概率真实性区分开设赌场罪与其他罪名
盲盒概率的公布状况，是衡量盲盒销售是否具有欺诈性的重要依据。我国相关监管部门已明确要求盲盒经营者公示盲盒抽奖的概率，以保障消费者的知情权和公平交易权。从刑法角度看，概率信息的真实性直接影响平台行为的定性。若平台通过人为方式秘密操控中奖结果，降低高价值盲盒的实际产出率，这种行为就使以随机性为卖点的盲盒具备了强烈的可操纵性，在平台行为符合开设赌场罪的犯罪构成时，操纵概率可以被看作为实体赌场里庄家“出老千”的作弊行为。在案例二中，王某某通过后台控制系统人为控制高价值奖品投放就是典型的操纵概率的行为。因此，在平台行为符合开设赌场罪的犯罪构成时，如果存在操纵概率的行为，原则上应以开设赌场罪论处。
若平台在符合开设赌场罪的犯罪构成的同时存在虚构概率的行为，则应根据情况确定罪名。平台公开概率客观上起到了广告宣传的作用，如果对抽奖的概率进行虚假公开，违反《广告法》的规定，以虚假内容欺骗消费者，达到情节严重的程度，可能构成虚假广告罪。并且，盲盒销售者虚构中奖概率属于虚构事实的行为，若使消费者产生认识错误，误以为有较高的中奖概率而购买盲盒，这种虚构中奖概率的方式销售盲盒的行为可以构成诈骗罪。综上，平台虚构概率的行为同时触犯了虚假广告罪与诈骗罪，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。
（四）抽头渔利在开设赌场罪认定中的地位
司法实践中，抽头渔利往往被认为是赌场存在营利性的证据，但抽头渔利并不是开设赌场罪的必备特征。抽头渔利是开设赌场行为人所追求的目的与结果，但是是否达到抽头渔利这一目的或结果，并不影响开设赌场罪的构成。在盲盒销售中，抽头渔利的表现形式与传统实体赌场的表现形式存在差异，平台可以抬高盲盒价格，以溢价的形式将营利机制嵌入商品销售的过程中，形式更具隐蔽性。
开设赌场罪的刑事不法，本质在于创设和持续运营一个赌博风险源，并以此侵害社会管理秩序。基于此，开设赌场罪的定罪核心应围绕组织运营赌博活动这一行为，只要平台行为实质上构成了组织化的赌博运营，便已侵害了刑法保护的法益；抽头渔利仅是行为人意图牟利的外在表现，属于动机或结果范畴，且《刑法》第303条第2款对开设赌场罪的罪状描述仅为“开设赌场的”，并未将营利目的或任何特定的营利模式规定为构成要素。《意见》在列举属于开设赌场的各类行为时，也未将抽头渔利作为该罪成立的前提条件。因此，盲盒平台的经营行为在涉及开设赌场罪的认定过程中，应当就平台是否组织运营赌博犯罪活动这一核心定罪问题展开论证。
尽管抽头渔利并非定罪的必要要件，但其在量刑阶段具有至关重要的作用，是评价犯罪严重程度的核心量刑情节，是反映犯罪行为人主观恶性的最直观、可量化的指标，《意见》将“抽头渔利数额累计达到3万元以上”规定为情节严重的情形之一。由此可见，抽头渔利的数额衡量行为社会危害性的大小，是决定是否升格法定刑幅度的量化标准，而非决定罪与非罪的定罪标准。
结论
简单罪状的立法模式在面对繁复的社会变化时具备相当的适用弹性，但是在面对新类型案件时，刑法的解释与适用应始终以正当性为基础，在规范与事实之间不断对照审视，从而在具体个案中探寻妥当的裁判结论。在面对游戏盲盒等新型商业行为时，应当着眼于对犯罪构成要件的准确解释，具体辨析行为的性质。在盲盒平台的经营行为涉嫌开设赌场罪的认定过程中，应以双向兑换机制为核心识别合法射幸营销与非法赌博，只有当盲盒道具能够通过官方或第三方渠道实现与现实货币的双向兑换，才具备赌场的客观结构。在判定平台具备双向兑换机制后，应根据主客观相统一原则，区分平台的主观意图，若平台并未提供变现途径，而是由第三方进行时，则要根据平台是否宣传引导或与第三方存在利益分成加以区分；若平台仅为中性技术服务提供者，不能仅因其客观上为涉赌交易提供了技术支持就简单推定其具备开设赌场的明知。在区分罪与非罪的基础上，概率真实性是区分开设赌场罪与虚假广告罪、诈骗罪的关键。抽头渔利并非认定平台构成开设赌场罪的必备要件，其应作为衡量危害程度的量刑情节。上述认定标准的厘清，有助于在新型商业模式与刑事犯罪之间划定清晰的边界，防止刑法的不当扩张，为同类案件的处理提供思路。
关于诺诚游戏法
