功能主义的非典型担保与形式主义的典型担保：民法典388条贯通与无因性公示，民法格致系列④

系列卷首語：程颐讲：“今日格一物，明日格一件。积习既多，然后脱然自有贯通处。” 民法历史悠久多追溯至罗马潘德克顿体例，德国现代民法尤其抽象，而中国民法学说德、日、法多头继受，法律适用时还需正本清源。

正文

上一期讲到，分别以所有权保留和融资租赁为代表的两类非典型担保作为新型制度供给，产生是为满足当下金融资本主义日益扩大的融资需求。

上期回顾

程磊 郭文汐，公众号：Bamboo Splint 跨境金融法律订阅所有权保留买卖与大型设备融资租赁：新型融物担保的两类适应市场经济发展的起源，民法格致系列③

法条框架下的非典型担保规定在《民法典》第388条：

“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。 主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

即由抵押合同、质押合同之外“其他具有担保功能的合同”创设的担保。

而《民法典》388条的引入被广泛誉为我国担保制度与国际担保法立法靠拢。然而各国担保法律领域存在两种不同的立法观念，王利明教授总结道：

“一种是形式主义（formalistic），其将担保物权“类型化”，对不同类型的担保物权分设不同规则，增加交易确定性，并方便法律适用。但严格遵循形式主义所产生的限缩担保交易结构形态、阻碍当事人意思自治等问题也较为突出。

另一种是功能主义（functionalistic），即不区分担保物权的形态，只要有担保功能，就适用统一规则。从而尊重当事人自治，将物权法定原则对交易的限制压到最低程度，同时促使交易便捷，降低交易成本。”

两种立法理念各有其关切，又各自存在问题（利弊分析）：

形式主义能保证成文法的安定性，能确保担保后果的确定性和规律性。但这阻碍了新类型财产和新交易结构的发展需要，既不尊重当事人的意思自治，也不利于市场创新地运用担保方式。

注：意思自治是现代民法对抗封建的革命精神核心。

功能主义 则是实质重于形式，或是一段时期盛行的裁判穿透，强调从【商事法律事实】本身出发个案解决。但这种思维方式如置强调【物债两分】的法定担保于不顾，如果担保以其【确保债权优先实现的功能】立足于法律框架体系，那么已有法定担保中【质押、抵押、留置】类型化区分下不同的法律后果又作何解？即同样都是担保，为何法律上的价值判断会产生不同。

商事法律事实的详解，请参见

程磊 郭文汐，公众号：Bamboo Splint 跨境金融法律订阅事务/交易律师与出庭/诉讼律师技能&经验的容斥与叠加：将真实商业目的用于文件草拟或法律适用，交易律师做诉讼①

德国现代民法的物债两分， 从债权债务人内部关系来看 即讲 区分原则 ：

区分原则的详解，请参见

程磊 郭文汐，公众号：Bamboo Splint 跨境金融法律订阅《民法典》215条区分原则对理解德国现代民法中“债”的概念的重要性，民法格致系列①

担保语境下的区分原则适用，请参见

程磊 郭文汐，公众号：Bamboo Splint 跨境金融法律订阅区分原则的深水区拓展：担保合同与债权债务合同平等，而典型担保物权从属于债权，民法格致系列②

而物债两分，从 债权债务人与第三人的外部关系 来看即讲 无因性 ：

不动产与动产分别通过登记或交付形式完成公示，对世地公示该财产有担保负担。

公示的功能之一是产生了对抗效力 （内部关系来看即对抗债务人，外部关系看即对抗其他无担保债权人和第三人），此又谓之 财产剥离 ，即将担保财产从债务人的普通财产中切割出来，并予以识别。

公示的功能之二是将担保财产上的担保债权统一地管理 ， 统一了权利顺位规则。

《民法典》第414条【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

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