
系列卷首語:程颐讲:“今日格一物,明日格一件。积习既多,然后脱然自有贯通处。” 民法历史悠久多追溯至罗马潘德克顿体例,德国现代民法尤其抽象,而中国民法学说德、日、法多头继受,法律适用时还需正本清源。
正文:
系列上期循着德国学者思路分析了“债权”究竟是一种权利还是一种利益的问题,即:
“德国民法学者法布里丘斯(Fabricius)首倡《德国民法典》第823条第1款中的权利需要具备“归属效能”“排他功能”及“社会典型公开性”要件。”
上期关联内容回顾: 程磊 郭文汐,公众号:Bamboo Splint 跨境金融法律订阅债权侵权:债权是一种权利还是一种利益?归属侵害与给付侵害,民法格致系列⑦
由上“社会典型公开性”可继续拆解为绝对性和归属性可见,德国侵权法对“权利”的保护更确切地说是对于“绝对权利”的保护。
本期我们抛开纯粹的比较法上的制度探明,分析一下按照中国现有民法体系“债权”侵权是否与德国民法思路应有不同。
其一:债权属于权利还是利益的语境
显然这是在侵权法的语境下作的区分,但是我国民法典中过错责任大一般保护条款中并未区分“权利”与“利益”,而是以“权益”统括。
第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
第一千一百六十六条 行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。
“德国民法则采用“目的性限缩”解释,将过错责任大一般条款具体化为三种主要类型,即①因过错不法侵害他人绝对权并造成损害(《德国民法典》第823条第1款)、②因过错违反保护他人法律并造成损害(第823条第2款)、③故意以违反善良风俗方式加害于他人(第826条)。”——叶金强:《民法典》第1165条第1款的展开路径
权利与利益之分在德国模式下,体现在:权利保护于上述第①种类型,而利益补充保护于上述第②及第③种类型,而由于权益保护位阶(权益值得保护的程度、违法性负面评价的程度),利益的保护需要附加额外条件,即第②类需“违反保护性条款”(例如欺诈发行违反保护投资者权益的证券法条款)或第③类需“故意违反善良风俗”(此为道德、公法引介至私法的沟通/通道/桥梁条款)。
其二:债权与给付利益的区分是否明显
“权利与利益的相同本质,使得两者之间存在相互流动关系,难以严格区分,两者差异往往只是一线之隔、一念之间、不同观察角度而已;人格权或人格利益、身份权或身份利益、物权或支配利益、债权或给付利益,甚至财产权或财产利益等均是明显例证”
——叶金强:《民法典》第1165条第1款的展开路径
由上可见,债权与给付利益的区分并不明显,基于此给与差别保护未必是一可行路径。
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