作者：魏广林
笔者近期办理的一起颇具争议的经济犯罪案件，犯罪嫌疑人系在公司主管广告投放，其主要工作职责系对接广告代理商，向广告平台投放广告。在合作过程中，公司每支付100元广告费，按平台政策可按1.2、1.5、2倍不等充值到账。嫌疑人与广告代理商约定，实际只为公司在广告平台按1、1.2、1.5倍充值（为便于表述，下文以1.5倍即充100得150示例），剩余差额在扣除税费、代理商成本等费用后，由代理商支付给嫌疑人个人。目前公安机关以职务侵占罪立案侦查并采取强制措施，但仍存在变更定性为非国家工作人员受贿罪的空间。
此类"截留返点"案件在互联网广告投放、采购、销售等经济往来高发的领域并不鲜见。定性上的分歧集中体现为嫌疑人最终取得的差额款项，究竟是"本单位财物"还是"他人（代理商）给予的财物"？前者指向职务侵占罪，后者指向非国家工作人员受贿罪。二者的界分是辩护中的重点和难点，二者的定性对案件未来的走向、辩护方向均有较大的影响。
尤其需要注意的是，2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》[法释〔2026〕6号，以下简称《解释（二）》]，自2026年5月1日起施行。《解释（二）》第八条对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的定罪量刑标准作了重大调整，同时第二十四条明确了新旧解释的衔接规则。这一新规直接影响本案的数额认定、量刑档次乃至时间效力抗辩，是办理本案必须精准适用的规范依据。本文结合该案案情，从犯罪构成、量刑标准、两罪区别及辩护路径等方面展开实务分析。
阅读时间约18分钟
一、两罪的犯罪构成比较
职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪同属非公领域职务犯罪，主体要件完全一致，实务中极易混淆。以下分别梳理两罪的规范构造，并在此基础上作体系化对比。
（一）职务侵占罪（刑法第二百七十一条第一款）
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其构成要件包括：
1. 主体：公司、企业或者其他单位的工作人员，即非国家工作人员。本案嫌疑人作为公司广告投放主管，主体身份符合。
2. 客观方面：利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。"利用职务上的便利"是指利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利条件；行为方式包括侵吞、窃取、骗取以及其他手段。
3. 犯罪对象：本单位财物。这是本罪的核心要件，既包括本单位所有的财物，也包括本单位占有、管理、使用中的他人财物，还涵盖本单位应得的财产性利益（如到期债权、应收取的返还款项等）。
4. 主观方面：直接故意，且具有非法占有本单位财物的目的。
（二）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）
非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。该条第二款还专门规定了"回扣条款"：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。其构成要件包括：
1. 主体：与职务侵占罪相同，为公司、企业或者其他单位的工作人员。
2. 客观方面：利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，并为他人谋取利益。"为他人谋取利益"包括承诺、实施和实现三个阶段，具备其一即可认定（2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》）。适用第二款回扣条款的，还需满足"在经济往来中""违反国家规定"（如《反不正当竞争法》关于商业贿赂的禁止性规定）"归个人所有"三个要件；明折明扣并如实入账的，不以犯罪论处。
3. 犯罪对象：他人（行贿方）的财物，即财物来源于单位之外的请托人，而非本单位。
4. 主观方面：直接故意，具有权钱交易的目的。
（三）两罪构成要件对比
二、法释〔2026〕6号给定罪量刑带来的重大变化
《解释（二）》对非公领域职务犯罪定罪量刑标准的调整，是近十年来该领域最重要的规范变革，直接重塑了两罪的数额认定与量刑格局。
（一）最新标准全面参照受贿罪、贪污罪执行
《解释（二）》第八条明确规定：刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条职务侵占罪的定罪量刑标准，分别参照受贿罪、贪污罪的定罪量刑标准执行；在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
结合受贿罪、贪污罪既有标准，两罪现行数额与刑档对应关系如下：
（二）新旧标准对比
需要特别注意两点衔接问题：
1. 立案与审判标准的统一。2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已将职务侵占、非国家工作人员受贿的立案追诉标准降为3万元，但2016年司法解释的定罪标准仍为6万元，实践中长期存在"立案按3万、审判按6万"的脱节现象，部分案件公安立案后检察机关作不起诉处理。《解释（二）》落地后，这一脱节问题得以解决。
2. "数额特别巨大"档次的填补。刑法修正案（十一）为两罪增设了十年以上有期徒刑至无期徒刑的第三档刑期，但"数额特别巨大"的数额标准长期缺位，司法实践尺度不一。《解释（二）》明确为300万元，为精准量刑提供了确定依据。
（三）从旧兼从轻原则是重要的辩护武器
《解释（二）》第二十四条规定："本解释自2026年5月1日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。"但需要认识到，该条并非简单的"从新"规定。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释施行前发生的行为，行为时已有相关司法解释的，原则上依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对被告人有利的除外，即同样贯彻从旧兼从轻原则。
由于《解释（二）》大幅降低了入罪门槛和升档标准，其适用结果对被告人更为不利。若涉案行为终了于2026年5月1日之前，且涉案金额在3万元以上不满6万元，按行为时的2016年解释，未达6万元入罪门槛，不构成犯罪；若涉案金额在20万元以上不满100万元：按2016年解释仅属"数额较大"（三年以下），按新解释则属"数额巨大"（三年以上十年以下），应当援引旧解释降档处理。
三、本案定性，差额款项的权属判断是核心
回到本文讨论的个案。控辩双方的分歧并非事实之争，而是对同一笔差额款项法律属性的评价之争。以下从区分标准、两种定性路径、证据要点与实务后果四个层面展开。
（一）区分两罪的根本标准
司法实务中区分职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪，最根本的标准是涉案财物的来源与权属。如果行为人取得的财物属于本单位所有或本单位应得的利益，行为人只是借助职务便利将其截留、侵吞，则构成职务侵占罪；如果行为人取得的财物本就属于交易相对方（他人）的财物或利润，系相对方为谋取交易机会、竞争优势等利益而主动给予，则构成非国家工作人员受贿罪。换言之，职务侵占是"吃里"，受贿是"扒外"。返点、折扣、让利在经济往来中究竟归属于哪一方，取决于基础交易结构和各方约定，而非行为人事后的分钱方式。
（二）职务侵占罪的认定逻辑
本案中公安机关定性职务侵占，其逻辑大体为，如果公司支付100元广告费，按照平台充值政策可获得150元广告额度，该150元充值权益系公司支付对价所应得的全部财产利益，属于"本单位财物"。嫌疑人利用主管广告投放、对接代理商的职务便利，与代理商通谋，仅向公司充值120元，将本应归属公司的30元差额截留并由个人最终占有，属于以其他手段将本单位财物非法占为己有，符合职务侵占罪的构成要件；代理商事前通谋、分工配合，可构成职务侵占罪的共犯。支持该定性的关键事实是平台"充100得150"的政策是公开、确定的，公司基于支付行为即当然取得150元充值权益，差额30元的权属自始归属于公司。
（三）非国家工作人员受贿罪的认定逻辑
笔者认为，本案存在定性为非国家工作人员受贿罪可能性，其逻辑如下：
从交易结构看，如果公司与代理商之间约定的交付标准即为"充值120元"（例如合同、订单、结算单均按120元确认交付义务），则代理商收取100元、交付120元额度后，其基于平台返点政策所获得的30元差价属于代理商自身的经营利润，并非公司财物。公司按照约定取得了合同对价，并无财产损失。
从财物来源看，嫌疑人最终取得的款项，来源于代理商的利润分配，而非公司账户或公司应得款项的直接截留，符合受贿罪"收受他人财物"的特征。
从行为实质看，代理商向嫌疑人支付差额，目的在于维系合作关系、获取持续订单，即利用嫌疑人负责广告代理商遴选与投放对接的职务便利谋取交易利益，属于典型的商业贿赂中的"回扣"，符合刑法第一百六十三条第二款"在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有"的规定，应依照该条第一款以非国家工作人员受贿罪论处。
从数额认定看，受贿数额以行为人实际收受归个人所有的财物价值认定，即30元中扣除税费、代理商成本后实际支付给嫌疑人的部分；而若定性职务侵占，数额大概率按公司损失即30元全额认定。在累计金额处于刑档临界值时，这一口径差异可能直接决定量刑档次。
（四）查明定性所必需的关键证据
本案定性之争，最终要回到证据。辩护人应重点审查以下证据：
平台充值政策文件与充值流水：核实"充100得150"系平台公开政策还是代理商自行让利，150元权益是否当然归属于公司；
公司与代理商的合同、订单与结算凭证：约定的交付标准是120元还是150元额度，这是判断公司有无损失、差额权属的首要书证；
发票开具情况：代理商按100元还是其他金额开票，返点是否明折明扣、有无入账；
资金流向凭证：差额款项自代理商账户支出的路径、扣除项目与实付金额，用以核算实际收受数额；
双方沟通记录：关于差额归属、分配比例的约定内容，甄别系"通谋截留公司款项"还是"事后收受回扣"；
公司损失情况：同期同类投放的市场价格，判断公司按100元取得120元额度是否明显低于公允对价、有无实质财产损失。
（五）定性差异的实务后果
虽然经刑法修正案（十一）修改并适用《解释（二）》后，两罪的数额标准与法定刑档次已基本拉平，但定性差异仍在以下方面产生实质影响：
1. 数额认定口径不同：职务侵占按非法占有的单位财物（通常为全额损失）认定；受贿按实际收受归个人所有的数额认定。处于3万、20万、300万临界点的案件，定性可能直接改变刑档甚至罪与非罪。
2. 退赃与从宽机制不同：职务侵占存在被害单位，退赔后可争取谅解书，实践中适用缓刑的空间相对较大；受贿违法所得系追缴上缴国库，无被害人谅解机制，但可依《解释（二）》第二十二条争取"积极退赃"的从宽评价。
3. 关联案件走向不同：定性职务侵占，代理商系共犯；定性受贿，代理商可能另涉对非国家工作人员行贿罪，案件证据格局与口供对抗关系完全不同。
4. 时间效力抗辩空间不同：行为发生在2026年5月1日前的，无论最终定何罪名，均应依从旧兼从轻原则主张适用2016年解释的6万元、100万元标准。
（六）一行为涉及两罪时的处理
需要说明的是，若行为人既截留了本应归属公司的充值权益，又收受了代理商另行给予的财物，则可能同时符合两罪构成要件，存在想象竞合或数罪并罚的问题。实务中应遵循以下思路：能够证明款项系公司应得利益的，按职务侵占评价，该部分不再重复计入受贿数额；能够证明系代理商自有利润让渡的，按受贿评价；两部分款项来源、性质均查实的，应分别认定、数罪并罚，避免重复评价或遗漏评价。
四、辩护与办案建议
结合上述分析，就同类返点截留案件，笔者提出以下实务建议：
1. 优先审查交易结构书证。合同约定、结算凭证是判断差额权属的第一顺位证据。若书面约定交付标准即为120元额度，应坚定地作非国家工作人员受贿的定性辩护（即对职务侵占罪名的异议），并推动检察机关变更定性。
2. 重视数额口径辩护。无论最终定性如何，均应主张以行为人实际所得（扣除税费、代理商成本后）为受贿数额认定基础；对于职务侵占指控，则应审查公司是否存在真实损失及损失数额。
3. 用足时间效力抗辩。逐笔梳理行为时间与金额，对2026年5月1日前发生的行为，依据从旧兼从轻原则主张适用2016年解释标准，争取降档乃至出罪。
4. 把握退赃从宽新规。根据《解释（二）》第二十二条，全部退赃、配合追缴或亲友代为退赃均可认定为积极退赃，应在审查起诉阶段前完成退赃安排，为不捕、不诉或缓刑创造条件；同时注意第二十三条确立的追缴规则，违法所得及其收益均在被追缴之列，应指导当事人合规处置涉案资金，避免对抗追缴导致从重。
5. 关注罪名变更的程序节点。定性异议宜在审查批捕、审查起诉阶段以书面法律意见形式集中提出，并附类案检索报告与规范依据，争取在起诉前完成罪名变更，避免审判阶段被动。
结语
综上，广告投放返点截留案件的定性，表面上是职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪的罪名之争，实质上是对涉案财物权属与交易结构的精细审查。法释〔2026〕6号司法解释的施行，一方面拉平了非公领域与公职领域职务犯罪的定罪量刑标准，显著加大了对企业内部腐败的惩治力度；另一方面也通过明确的时间效力规则和退赃追缴规则，为辩护工作提供了新的规范空间。办理此类案件，唯有回归证据、精算数额、善用新规，方能实现有效辩护。
免责声明
本文仅代表作者个人观点，供学习交流之用，不代表云亭律师事务所对有关问题的法律意见或建议。作者尽力确保文章内容的准确性和时效性，但不保证其完全无误或最新，建议读者在具体法律事务中咨询专业律师。本公众号及作者不对因使用本文内容所引发的任何直接或间接损失承担责任。如需转载或引用本公众号内文章，请私信沟通授权事宜。
作者介绍
往期精彩
北京云亭(贵阳)律师事务所正式获批成立
债权人免除部分连带债务人的债务,应当从总债务数额中扣减被免除人应当承担的份额
云亭律师精准辩护涉嫌诈骗案,成功争取不起诉为当事人避免重刑风险
徐智省律师荣登律新社2026年度风云榜：媒体娱乐与体育律师20佳榜单
云亭荣誉
云亭出版
