本文作者：陈伟奇
建工领域中，发包人和承包人签订施工合同后，常因施工进度迟延、施工质量不达标、工程款支付不到位、相关施工许可证办理受阻等原因，导致施工合同难以继续履行。
对于施工合同是否继续履行以及承包人是否有权继续占有施工现场，发包人和承包人往往会存在不同的意见。发包人通常认为，双方签订的施工合同没有继续履行的可能性、承包人不具备继续施工的能力，理应及时退出施工现场。承包人则通常认为，双方应该继续履行合同、发包人未足额支付工程款，据此享有相应抗辩权，有权继续占有施工场地。
如果双方就施工合同是否继续履行或者是否解除等问题长期僵持不下，且承包人长期占有施工场地的情况下，发包人将陷入工程施工进度停滞、工期延误加剧、损失持续扩大的被动局面。在此情形下，发包人应如何有效应对？如工程项目后续急需开展施工和完工，发包人是否可以通过诉讼途径，迅速实现解除施工合同、责令承包人撤场并移交施工现场的诉讼目的？
让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。
相关案例：（2021）最高法民申5098号
2017年8月8日，天安金谷公司取得两份《不动产权证书》，权利类型均为国有建设用地使用权。
2017年10月20日，天安金谷公司取得工程项目的建设工程规划许可证。
2017年12月21日，天安金谷公司（发包人）与中建二局（承包人）签订《建设工程总承包施工合同》（以下简称系争施工合同），约定暂定竣工日期2018年12月21日。合同价243，564，426元，为固定总价包干形式。“专用合同条款”12.4.2“工程进度款的支付”：1、全部单体一层主体结构完成并验收合格后，支付至合同金额16%，如支付工程款金额高于经甲方审核确认的已完工程量的70%，按审核确认的已完成工程量的70%支付。2、全部单体主体结构在2018年6月15日前完成并经验收合格，支付至合同金额60%，如支付工程款金额高于经甲方审核确认的已完工程量的70%，按审核确认的已完成工程量的70%支付。3、工程全部完工并验收合格（含质检），支付至合同金额70%，如支付工程款金额高于经甲方审核确认的已完工程量的70%，按审核确认的已完成工程量的70%支付。4、工程竣工验收合格备案后，支付至合同金额的85%。如支付工程款金额高于经甲方审核确认的已完工程量的85%，按审核确认的已完成工程量的85%支付。5、工程结算完成后，支付至结算金额的90%。6、结算金额的5%作为质保金，剩余结算金额的5%作为物业转让款（双方另行签订物业产权转让协议），2年质保期届满后转为物业转让款。12.4.3“支付时间”：承包人和发包人完成工程量审核后的7日内。16.1.1“发包人违约的情形”：因发包人原因导致工程中途停建、缓建而暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。16.2.3“因承包人违约解除合同”：1、承包人在收到整改通知后7天内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。2、承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同，有权要求承包人返还已经支付的款项，并有权要求承包人按照合同总价的10%支付违约金。16.4约定，本合同终止或解除的，发包人有权安排其他施工单位进场施工，承包人应在接到发包人通知后三天内无条件撤出施工场地，否则，每逾期一天按合同总价的千分之一支付违约金。
2018年1月3日，天安金谷公司取得系争工程的建筑工程施工许可证，同日，天安金谷公司、中建二局共同出具开工报告。
2018年3月7日至2019年7月22日，天安金谷公司与中建二局的23份《工程例会纪要》分别记载了桩基工程进度严重滞后，对总包后续施工计划造成较大影响；防火门分包单位仍未配合土建施工进行防火门的安装；消防分包单位未进场配合土建施工；门窗安装单位仍未进场配合土建进行西区外窗的安装，影响面砖粘贴；桩基施工管材供应不及时，导致现场停工；防火门安装、窗框安装不能满足现场需求，导致工期延误等问题，提出了门窗、幕墙、防火门、消防、弱电、电梯、外墙砖分包单位的进度迟延问题。
2018年6月27日，天安金谷公司项目部盖章确认《证明文件》记载，因受桩基单位施工进度滞后影响严重，导致原计划需要重新调整至5月15日竣工备案。非中建二局原因造成滞后，特予以证明。
2018年12月3日，工程监理单位及天安金谷公司工程经理共同出具《证明文件》记载，因受上海市进口博览会影响，需将结构封顶时间节点顺延20天。原计划2018年11月10日完成所有楼栋结构封顶，实际于2018年11月30日已完成。
2019年7月9日，中建二局向天安金谷公司发送了054、055两份商务联系函，分别记载：一、进博会停工造成人员窝工、大型机械设备租赁延期、脚手架材料租赁延期等增加费用4，255，197.58元……二、受甲指桩基及土方单位拖延工期制约，造成我司工料机等生产要素实际使用时间大大推迟，造成总包方实际使用的人工、材料、机械、措施等价格比甲指分包无拖延工期情况下的价格大大增长，故申请对因上述甲指分包延误工期造成我司施工费用上涨的此部分费用进行补偿。在粗装修阶段，甲指分包防火门专业分包、门窗幕墙专业分包……分包单位均未及时供货及进场施工。工期拖延造成我司人员窝工、门窗边二次收口、大型机械租赁延期、脚手架材料租赁延期等增加费用……
同日，中建二局向天安金谷公司提交第五期工程款申请表记载：现就第五期工程款与贵司协商；本工程累计已完产值234，872，721元，占合同额96%，剩余产值受甲方专业分包进场延误及工期影响未能全部完成。贵司累计已付款为141，213，829.3元，占合同额58%。现我司合同范围内工作内容已基本完工，申请50，000，000元工程款，以保证本项目建筑劳务和管理人员工资发放及后续平稳正常施工。天安金谷公司未对该申请表予以审核确认。
2019年7月30日，工程监理单位向天安金谷公司出具《监理工作报告》称：我监理部于2019年7月29日接到中建二局电话通知说要将本项目停止施工。据中建二局项目经理说是2019年7月9日向业主方下发的有关工期与费用的索赔联系函没有得到业主的回复。考虑到当前正处于抢工期阶段，贵司项目部与我司项目部均与中建二局项目部进行了沟通协调，但中建二局仍未采纳我们双方的建议。
2019年8月1日，天安金谷公司向中建二局发出《工程复工通知》，要求工程必须于2019年8月2日无条件复工，……如贵司一意孤行，我司将根据合同约定解除合同，并追究贵司的违约责任。
同日，天安金谷公司向中建二局回函称：054、055、059号商务联系函已经收到，进博会系政府行为，不可归责于天安金谷公司，也不存在停工事实。即便分包单位存在工期延误，中建二局作为总包方也应当承担责任。即便存在天安金谷公司原因导致工期延长的情形，根据合同约定，承包人放弃就费用及损失提出任何补偿及索赔。对于中建二局在三份商务联系函中的所有内容，均不予认可。
2019年8月2日，中建二局向天安金谷公司发函称：针对贵司于2019年8月1日发出的工程复工单回复如下，按照合同及施工进度计划，在2018年12月21日，我司本应竣工验收合格备案，收款合同额的85%。现受桩基、土方、弱电、消防、门窗幕墙等甲指分包工期拖延影响，我司截止今日仅收款合同额的58%。除受甲指分包影响导致的我司收尾工作迟迟无法完成外，我司合同内约定的工作内容已基本全部完成。我司一直积极配合贵司组织施工，但受上述影响，本工程分包商、供应商的劳务款、工程款和材料款等长时间拖欠，现场建筑工人因经常性窝工、工资拖欠开始罢工，材料供应商因供货款拖欠断供材料，现场施工因此无法正常进行。
2019年8月5日，中建二局向天安金谷公司发函（062）称：我司于2019年7月9日提交给贵司第五期工程款支付申请表、工程造价增加的联系函；2019年7月22日发函就当时施工现场严峻情况作出说明并催促贵司解决，2019年7月31日再次就本工程存在的问题向贵司寻求积极的沟通解决。……
2019年8月6日，天安金谷公司向中建二局发函称：贵司自2019年7月30日开始停工并全面封锁施工现场，禁止业主单位人员、监理单位人员、分包单位人员进入现场。我司于2019年8月1日书面通知贵司必须于2019年8月2日复工，但贵司置之不理，继续停工至今。2019年8月6日下午，分包单位组织人员进场，但发现现场水电和机械设备无法使用，现通知必须于2019年8月7日上午七点前开通水电。贵司至今仍未复工，因贵司擅自停工所发生的一切损失均应由贵司承担。
2019年8月8日，天安金谷公司向中建二局发函称，对贵司发送的062函内容不予认可，……擅自停工的行为情节恶劣，已构成严重违约，我司将有权根据合同约定解除施工合同。
2019年8月16日，天安金谷公司向中建二局发函称：贵司擅自停工并占据封锁施工现场的行为极大的损害了我司声誉，且给我司造成了重大经济损失。据此，现我司要求贵司于2019年8月19日前全面复工。若贵司仍不复工或未全面复工的，我司将根据合同约定解除双方的施工合同，并追究违约责任，赔偿一切损失。
2019年8月19日，中建二局向天安金谷公司发函称：该项目公司已垫付大量资金，现在拖延时间更超8个月，公司已无力再对项目进行支持。
2019年9月3日，中建二局向天安金谷公司发函称：通过松江质监站及松江开发区管委会协调，2019年8月22日下午，贵司在协调会上表示将商讨解决办法后回复，但至今未得到任何沟通回复，工程至今无法正常施工。若本周内仍无回复解决，基于各方压力及成本损失持续增加，我司将不得不拆除外架以减少因贵司问题造成的损失。
2019年9月23日，中建二局向天安金谷公司发函称：我司将于近期拆除外架及物料提升机等以减少因贵司问题而给本项目及我司造成的损失。
2019年9月28日，天安金谷公司向中建二局发函称，按照施工合同专用条款第16.3款规定，鉴于贵司擅自停工封锁工地，违背贵司在施工合同中的承诺，经我司多次催告后仍不悔改，现我司明确告知贵司：自本函送达贵公司之日起解除双方签订的《建设工程施工合同》，请贵司在接到本通知后三日内无条件撤离施工现场。中建二局于2019年9月30日签收该函件。
因双方争议较大且长期无法协商解除，天安金谷公司将中建二局诉至法院。
天安金谷公司诉求：1、确认双方签订的《建设工程总承包施工合同》于2019年9月30日解除；2.中建二局立即撤出项目的施工现场及所占用的邻近场地；3.中建二局支付合同解除违约金；4、中建二局支付总工期延误违约金；5.中建二局支付天安金谷公司拖延撤离施工现场的违约金；6.中建二局支付因项目经理未经批准擅自离开施工现场的违约金；7.中建二局移交完整的技术档案和施工管理资料，工程使用中的主要建筑材料、构配件的进场试验报告，所有技术资料符合档案馆的备案要求，及两套竣工图纸、竣工资料（以中建二局已完成的工程内容为限）。
同时，天安金谷公司请求法院针对其诉讼请求的第一、二项进行先行判决。
中建二局提起反诉，诉求：1、继续履行《建设工程总承包施工合同》；2.天安金谷公司支付工程进度款；3.天安金谷公司支付逾期支付工程款违约金；4、天安金谷公司支付项目变更工程款和签证工程款；5.天安金谷公司赔偿工期顺延导致的损失。
一审审理中，天安金谷公司与中建二局一致确认：一、系争工程自2019年7月29日至今无人施工，施工现场由中建二局控制。天安金谷公司将其取得土地使用权的整个地块划分为ABCD四个区域，并将系争工程所在区域列为C区，在实际施工过程中，中建二局还占用了A区的部分场地作为生活设施使用至今。二、天安金谷公司对中建二局就系争工程的已付工程款总计为142，513，877.56元……。系争工程全部单体主体结构已经验收合格，中建二局开票金额与天安金谷公司付款金额一致。天安金谷公司是按照其审核确认产值的70%付款，系争施工合同专用条款第12.4.2条第2项已经履行完毕。
另外，中建二局陈述，工地在2019年7月29日至今工地无人施工，原因是为了迎接7月30日的安全检查，7月29日其要求各分包单位停止施工，整理工地现场，但之后分包单位就再也不来了。
2020年4月2日，一审法院对上海市松江区经济技术开发建设集团有限公司副总经理夏超群、上海市松江区建设工程质量安全监督站副站长王一峰进行谈话询问，二人共同陈述：2019年8月22日与天安金谷公司、中建二局人员召开过协调会，会议的前提是工地发生了停工，希望双方能够协调和好，但当天的会议没有最终结果，现工地仍未复工。中建二局提出停工补偿、现场签证确认的主张，并要求在没有竣工的前提下支付到85%的工程款。天安金谷公司要求立即复工。质监站不会因为工地检查而要求停工。停工时间越长，对工程质量影响越大，在当天会议后，管委会也做过很多工作，但一直停工到现在。
根据双方当事人的申请，一审法院就系争工程已完工程量的造价启动了司法鉴定程序。2020年6月28日，鉴定人员到庭陈述，通过5次现场勘验，对28栋单体办公楼与4栋设备楼的现场完成了测量，未完工部分已经核对完毕，并签署了书面记录。双方当事人均参与了现场勘验，并对书面记录予以认可。
一审法院认为，系争施工合同系双方真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，双方均应按约履行。
一、关于天安金谷公司的解约通知是否有效的问题。
第一，合同记载的暂定竣工日期2018年12月21日，根据《工程例会纪要》及相关证明文件记载，工程在施工中曾经因专业分包单位进度滞后而导致延期，天安金谷公司的工程经理、工程部及监理单位也曾经出具证明，说明施工进度出现了非中建二局原因导致的延误。在2019年7月29日之前，中建二局作为总包方，曾在工程例会中不断提出解决分包进度迟延的具体方案，多次催促分包单位的时间节点，体现出尽快完成整体竣工验收的意愿。
第二，2019年7月9日，中建二局向天安金谷公司发送了054、055两份函件，明确提出了因工程延期需要增加6,000余万元费用，而天安金谷公司在8月1日回函明确予以拒绝。在天安金谷公司正式回复前，中建二局于2019年7月29日停止了施工现场的施工行为，并导致系争工程停工至今。根据中建二局的陈述，其在2019年7月29日要求各分包单位停止施工，整理工地现场，是为了迎接7月30日的安全检查，但之后分包单位就不再回到现场施工。
但根据法院的调查核实，当地质监部门并没有作出过停工指令，即不存在因安全检查而停工的必要性。在此情况下，中建二局作为实际控制管理施工现场的总包方，在工程已经进入收尾抢工阶段时指令分包单位停止施工，这一行为明显不符合其之前提出的进度计划安排，也没有证据表明其作出该行为前征求了天安金谷公司、监理单位的意见。
中建二局表示其没有阻碍分包单位后续施工，但在天安金谷公司此后一再发函催促复工、开通水电的情况下，其在多份回函中均坚持054、055号函件中的费用增加主张，强调其成本压力，并表示在天安金谷公司回复其上述主张前，工程无法正常施工。2019年9月3日、23日的两份函件中，中建二局更明确表示其将拆除外架、物料升降机，对后续施工所必须的现场设施设备予以拆除，是明显的阻碍施工行为，也足以说明系争工程自2019年7月29日停工至今的原因在于中建二局。
第三，系争施工合同约定的造价系固定总价，专用条款第12.4.2条约定，全部单体主体结构验收合格后，天安金谷公司应支付至合同金额的60%，或按其审核确认已完成工程量的70%付款。工程全部完工并验收合格后，支付至合同金额70%。现系争工程已经完成单体主体结构验收，但尚未整体竣工验收，天安金谷公司的实际付款已经达到了其审核确认工程产值的70%，双方当事人亦一致确认单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕。
因此，天安金谷公司现已经足额支付了合同约定的进度款，中建二局公司在工程尚未整体竣工验收的情况下于2019年7月9日向天安公司主张5,000万元进度款，缺乏合同依据。天安金谷公司对该笔进度款申请未予准许，并不违反合同约定。
第四，系争施工合同约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。在天安金谷公司已经按约支付了进度款的情况下，即使双方存在增加费用的争议，也可以在工程结束后另行解决，中建二局自2019年7月29日停工的行为没有合同依据与法律依据，已经违反了上述合同约定。天安金谷公司在此后两个月内连续发出了多份催促函件，均明确要求中建二局复工，如拒不复工，其将行使合同约定的解除权。
在中建二局拒不复工，并且明确将拆除现场设施设备的情况下，天安金谷公司最终于2019年9月28日发出解除函，并在9月30日送达中建二局。天安金谷公司已经尽到了充分的催告义务，其解约函能够产生解除系争施工合同的法律效果。中建二局主张继续履行系争施工合同，天安金谷公司无解除权，无事实与法律依据，不予支持。
二、关于本案是否有必要先行判决的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。鉴于系争施工合同已经解除，且本案后续审理所需的司法鉴定工作已经完成现场勘验的情况下，中建二局继续占有施工场地已无必要，且系争工程项目已经停工达一年之久，只有尽快完成场地交接，才能启动后续施工，防止已完工程出现质量问题，防止双方的损失继续扩大。
因此，一审法院认定系争施工合同解除原因的事实已经查明，完成场地交接有利于双方当事人，亦不会影响本案后续审理，应当进行先行判决。天安金谷公司主张对于确认合同解除及场地返还的诉讼请求进行先行判决，具有事实与法律依据，予以支持。
鉴于中建二局关于继续履行合同的反诉请求与天安金谷公司确认合同解除的诉讼请求相对应，一并予以先行处理。在合同解除后，中建二局应当按约返还其所占用的场地。根据双方一致确认，中建二局现控制着系争工程施工现场并占用了部分邻近场地，故一审法院认定其应当从天安金谷公司取得土地使用权的地块上整体撤离。
因此，一审法院在2020年8月7日作出先行判决：
一、确认上海天安金谷科技园企业发展有限公司与中国建筑第二工程局有限公司在2017年12月21日签订的《建设工程总承包施工合同》于2019年9月30日解除；
二、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效之日起三日内撤离的施工现场及所占用的邻近场地，即从沪（2017）松字不动产权第030763号、030766号《不动产权证书》所记载的松江区松江工业区101街坊19/3丘、松江区松江工业区101街坊17/2丘地块整体撤离；
三、驳回中国建筑第二工程局有限公司主张继续履行《建设工程总承包施工合同》的反诉请求。
中建二局不服一审法院作出的先行判决的第一判项，向二审法院提起上诉。
中建二局的上诉理由为“系争工程自2019年7月29日至今无人施工非中建二局停工所致，该日中建二局因例行安全检查通知各分包单位停止施工，但之后系分包单位受天安金谷公司指示拒绝进场施工。中建二局从未主动停工，天安金谷公司不享有合同解除权。鉴于双方已不具有继续履行合同的可能性，中建二局同意《建设工程总承包施工合同》于中建二局提起上诉之日即2020年8月24日解除。”
二审法院认为，本案争议焦点为系争工程自2019年7月29日至今无人施工是否系中建二局停工所致。
中建二局主张2019年7月29日之后系各分包单位受天安金谷公司指示不进场施工，其从未阻碍分包单位施工，但未提供证据予以证明。且根据查明的事实，针对停工后天安金谷公司一再发函要求复工、开通水电的多份回函中，中建二局均未指出系分包单位自行不进场施工，而是强调增加费用的主张，并表示因成本压力导致现场施工无法正常进行，之后更是两次发函表示将拆除外架、物料升降机等后续施工所必须的现场设施设备。显然，中建二局的主张与其行为明显不符，无事实依据，本院不予采信。
一审法院认定系争工程自2019年7月29日停工至今的原因在于中建二局，天安金谷公司在已尽到充分催告义务的前提下向中建二局发出的解约函能够产生解除系争施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，均无不当，本院予以认同。
因此，二审法院判决“驳回上诉，维持原判”。
中建二局不服二审判决，向最高人民法院申请再审。中建二局的再审理由主要为“（一）原审法院在没有查明案涉工程招标文件与中建二局、天安金谷公司签订的《建设工程总承包施工合同》（简称施工合同）存在众多实质性条款、违约条款等约定不一致的情况下作出的先行判决，案件基本事实不清。（二）案涉工程的合同依据应为招标文件，原审法院以施工合同作为认定依据错误，案涉施工合同应属无效。（三）案涉施工合同系因合同无法实际履行而解除，原审判决认定天安金谷公司有权单方解除合同错误，中建二局申请再审新提交的公证书、《桩基工程专业分包合同》《关于天安金谷一期项目索赔费用的鉴定报告》《关于天安金谷一期项目签证、变更费用的鉴定报告》等证据材料证明中建二局要求天安金谷公司支付相关费用理由正当。（四）原审法院对合同解除的日期及理由通过先行判决予以确认，本质是对双方违约责任的认定，超出了先行判决的合理范围。二审法院在没有对双方违约事项进行详尽审理的情况下概括地认定全部违约责任由中建二局承担错误，剥夺了中建二局的合法权益，导致中建二局丧失了合法救济途径。本案不应当就合同解除问题作先行判决。”
关于施工合同效力、合同解除权以及先行判决的争议问题，最高人民法院认为：
（一）关于案涉施工合同效力问题。
案涉工程由中建二局总承包，根据双方对工程承包范围的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包，中建二局关于案涉施工合同因天安金谷公司肢解建设工程而无效的主张，缺乏事实和法律依据。中建二局主张案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定双方结算、违约责任等的依据。中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同。
招标文件中的专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：工程中途停建、缓建或者由于发包人错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压等相关损失，工期顺延。因发包人原因导致工程工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的，发包人应支付该差价等。”
施工合同专用合同条款16.1.1约定：“发包人违约的其他情形：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或者暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”施工合同专用合同条款16.2.3则在招标文件专用合同条款16.2.3的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向发包人支付本合同总价的5%作为违约金。经发包方书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同……”及承包人不得将工程转包、违法分包或变相联名转包，若违反此约定视作根本性违约等约定。
建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。
上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。
（二）关于天安金谷公司是否享有单方合同解除权问题。
《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3系施工合同专用合同条款部分约定的内容，并非天安金谷公司为了重复使用而预先拟定的。作为中建二局盖章确认的合同，其亦未提供证据证明在上述合同条款订立时天安金谷公司未与其协商。故中建二局关于案涉施工合同专用合同条款16.1.1、16.2.3属于无效的格式条款的理由，缺乏依据，不能成立。
根据施工合同专用合同条款16.2.3约定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，经发包人书面催告后，承包人仍未改正的，发包人有权解除合同。中建二局以其停工系正当行使先履行抗辩权为由主张天安金谷公司不享有单方解除合同的权利，与上述约定不符。
双方确认案涉工程单体主体结构验收所对应的进度款已经支付完毕，原审判决据此认定天安金谷公司已足额支付合同约定的工程进度款。因中建二局自2019年7月29日起停工缺乏合同与法律依据，且违反了上述约定，在天安金谷公司已尽到催告义务的情况下，原审判决认定天安金谷公司向中建二局发出的解约函能够产生解除案涉施工合同的法律效果，合同解除日为2019年9月30日，并无不当。
中建二局申请再审新提交的公证书、《桩基工程专业分包合同》、鉴定报告等证据材料不足以达到其证明目的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新的证据。
（三）关于先行判决问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据前述分析，案涉施工合同解除的原因及日期已经查明，原审法院在本案一部分事实已经清楚的基础上作出先行判决，符合法律规定。
因此，最高人民法院作出裁决“驳回中国建筑第二工程局有限公司的再审申请”。
根据上述最高人民法院的判例可知，在法院已经查清施工合同的效力、主张解除合同方是否有权解除合同以及合同解除的日期等相关事实情况下，可以申请就合同解除的诉求先行判决。同时，在法院启动司法鉴定程序且司法鉴定单位已经完成施工现场勘察的情况下，承包人继续占有施工场地已经没有必要，法院先行判决承包人向发包人移交施工场地、承包人撤离施工现场有利于发包人启动工程项目的后续施工，也可以防止已完工工程出现质量问题和双方的损失继续扩大。
因此，发包人和承包人就施工合同履行问题陷入僵局时，任何一方均可以提出解除合同，且可以向法院申请先行判决，发包人则可以进一步诉求承包人退出和移交施工现场。
事实上，关于诉求确认解除合同、承包人移交施工场地，以及申请先行判决，均有相应的法律依据。具体法律规定为：《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第一百五十六条之规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条之规定“建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。”
对发包人而言，在施工合同履行僵局下，可以善用“先行判决”破局。在承包人无继续施工能力却长期占据施工现场、工程停滞导致损失持续扩大时，发包人不必等全部工程量、价款争议审结后再推动承包人撤场流程。发包人可以作为原告将承包人诉至法院，诉求“确认施工合同解除”“承包人撤离并移交施工现场/施工资料”等，并申请法院对该部分诉求先行判决。
对于该部分诉求是否可以先行判决，发包人可以从三个方面进行论证和组织证据：1、先行判决的诉求对应的事实已经查清；2、先行判决的部分诉求不影响案件其他诉求的后续审理【将“确认合同解除”“承包人撤离并移交施工现场/施工资料”作为独立诉请】；3、请求法院先行判决的诉求具有先行判决的必要性或紧迫性。
当然，发包人在提起诉讼前，建议核实解除合同的基础是否充分以及完善相关解除合同流程：1、核实是否按照合同约定足额支付进度款，2、核实涉案工程承包人停工原因的依据是否充分；3、就承包人的违约行为、停工行为书面催告按约履行以及及时复工；4、如承包人仍不复工或者继续约为行为，则进一步向承包人发出解除通知。
对承包人而言，往往是对涉案工程的进度款支付、甲指分包施工单位施工延误、甲供材进场时间延误、材料人工涨价等方面提出异议意见，由此导致承包人损失的，承包人亦可向法院提起诉讼，诉求发包人赔偿损失、支付进度款或解除合同、支付剩余工程款等。如果施工合同并未约定承包人可以停工的情形，或者直接约定“承包人不得以任何理由停工、怠工”，又无确切先履行抗辩依据的情况下，擅自采取停工、阻工、威胁拆除必要设施等措施，极易被认定为根本违约，反而丢掉合同继续履行机会。
对此，承包人可以在施工过程中及时通过书面的形式提出己方诉求，通过签证、工作联系方等形式确定相关索赔、损失情况，以便作为后续双方进行结算的依据或者司法鉴定的依据。如果涉案纠纷已经进入诉讼程序，且已经启动司法鉴定流程，在鉴定单位已经进行现场查勘的情况下，承包人继续占有施工现场已经没有必要，建议承包人及时退还施工现场，如此既可以防止已完工工程出现质量问题，又可以避免承包人继续维护现场所投入的损失以及继续占有场地导致发包人的损失等损失扩大。
但是，如果发包人无正当理由提出解除合同、要求承包人中途退场，则建议承包人做好施工界面固化、影像留证工作，甚至可以要求监理单位以及住建部门介入调处和确认工程现状，免得承包人在被迫中途退场后，无法举证已完工工程情况。
案例延伸：
2026年6月29日，最高人民法院发布的《最高法发布建设工程施工合同纠纷典型案例》的案例六《施工合同履行陷入僵局，发包人请求移交施工现场的，可以先行处理——某房地产公司与某建设公司建设工程施工合同纠纷案》，对于发包人请求解除合同、移交施工场地的诉求，亦认为可以先行判决。
该案例的审理法院认为，“案涉工程施工陷入停滞状态，双方因工程质量、工程价款等存在较大争议，某建设公司未撤离施工现场，事实上形成合同僵局。双方均认可合同已无法继续履行，一致同意解除施工合同。考虑到相关司法鉴定需要一定的时间，施工机械和人员长期滞留工地将导致后续工程建设无法开展。人民法院组织双方对施工界面进行确定并固定相关证据后，依法就解除合同及承包人退场等先行处理。最终判决：建设工程施工合同解除，某建设公司退场并移交施工现场。双方其他争议法院继续审理。”
最高人民认为该案例的典型意义为“建设工程中途停工，发包人、承包人就工程质量、工程价款等事项往往存在较大分歧，容易陷入合同僵局。如不及时移交施工现场，将产生工程逾期、资金占用、设备闲置、人员窝工等更多损失，甚至衍生无法按期向业主交房等民生问题。本案人民法院组织双方固定证据，先处理合同解除和移交施工现场问题，达到了破僵局、提效率、保民生的效果。”
作者简介
陈伟奇
陈伟奇博士，中共党员，西南政法大学法学博士，现任广东盈隆律师事务所合伙人、副主任，广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任，盈隆法律研究中心主任。陈伟奇博士系政协茂名市电白区第二届委员会委员，兼任中国广州仲裁委员会仲裁员，茂名仲裁委仲裁员、阳江仲裁委仲裁员、肇庆仲裁委仲裁员、贵阳仲裁委仲裁员、南平仲裁委仲裁员、汕尾仲裁委仲裁员、肇庆仲裁委仲裁员，曾入选广东省工信厅专家库，担任广州市司法局调解专家、贵州省茂名商会监事长，及广东工业大学、许昌学院、新华学院校外导师。陈伟奇博士在民商事诉讼、企业法律事务、股权并购、破产清算、建筑工程及房地产纠纷等领域积累了丰富的实战经验，曾代理多起标的额达亿元的重大案件，长期为多家政府机构及大型建筑、房地产企业提供专项法律服务。其所撰文章曾于《人民日报》刊发，且多次就社会热点问题接受省级媒体采访。
撰稿人丨陈伟奇
审核人丨彭世明
签发人丨张奕
