2020 年 1 月签署的中美《第一阶段经贸协议》被许多人视为促使中国升级其针对商业秘密窃取的执法体制的转折点。但该协议对美国公司试图防止在中国发生商业秘密窃取行为究竟会产生多大影响？正如本文所述，虽然可能会产生影响，但其实际后果可能不如预期那样重大。
《第一阶段经贸协议》中的商业秘密条款
《第一阶段经贸协议》包含多项旨在保护商业秘密并对窃取行为进行有效执行的条款。尽管该协议的要求是双边的，但它们主要由中国的义务组成，即采取某些步骤以加强其商业秘密保护法，使其与现有的美国法律相匹配。这些步骤包括列举窃取行为，将其范围扩大到包括电子入侵、违反不披露保密信息的义务，以及在获取商业秘密后未经授权披露或使用。该协议还要求在民事诉讼中实行举证责任转移，即“当商业秘密持有人提供了初步证据……表明存在合理的商业秘密窃取迹象时……举证责任或证明责任……转移到被指控方……"。此外，该协议规定中国应提供迅速且有效的临时措施，以防止使用被窃取的商业秘密，并将声称的商业秘密信息的使用或企图使用认定为“紧急情况”，授权司法机关颁发初步禁令。最后，该协议要求中国扩大可能产生刑事责任的商业秘密案件的范围。
与中国现行商业秘密保护法律的比较
中国是一个大陆法系国家。规范商业秘密的法律主要在《反不正当竞争法》中规定，其余权限由《民法》、《刑法》、《劳动法》以及最高人民法院（“最高法”）发布的司法解释提供。2019 年对《反不正当竞争法》的最新修订已经完成了协议要求的一些步骤，例如前述扩展的窃取行为列表和举证责任转移规则。同样，对于临时救济措施，最高法 2018 年发布的通知为所有法院提供了关于何种情况构成应准予申请初步禁令的“紧急情况”的指导；虽然当时并未明确定义“紧急情况”包括使用或企图使用声称的商业秘密信息，但作广义解释时，它们会涵盖这种情况。因此，美国公司现在应关注的是法律在保护商业秘密方面的适用有效性。
美国公司在执行其商业秘密权利时面临的主要困难之一，是获得足够的可采证据来证明窃取行为和损害。当商业秘密窃取具有跨境因素时，尤其如此，即商业秘密随后在中国被使用，例如由与肇事者没有明显联系的第三方使用。
根据中国的《民事诉讼法》，有八种类型的证据，包括陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、法院专家意见和检查记录。然而，在实践中，书证几乎享有对其他类型证据的绝对优先权。这意味着，在实践中，证人陈述和对证人的交叉询问的证据权重较低。中国法院对书证的优先考虑给美国公司带来了挑战，因为它们试图利用在美国可用的证词或其他非书面证据，在中国民事诉讼中确立在中国使用的商业秘密源自美国（很可能是通过前雇员违反保密义务）。
此外，中国法律没有规定发现程序（证据开示）。这意味着被告没有义务根据原告的请求提交对其不利的证据。在提起诉讼时，原告必须大体上提交（书面）证据来证明其所依赖的事实，并且通常必须自行查找并提交此类证据。缺乏发现程序以及对外国证据接收的额外形式要求，使得商业秘密持有人难以满足其举证责任。
面对这些挑战，美国商业秘密持有人应主动思考如何跨境收集必要证据，以支持在中国提起民事诉讼，并最终阻止商业秘密的进一步泄露或使用。这可能涉及从美国收集最初的窃取证据，然后利用美国证据在中国向法院申请调查令或搜查和保全被告证据的命令。商业秘密持有人可以利用其诉状以及调查和保全命令，结合举证责任转移规则，从而在民事诉讼中胜诉。
除了民事诉讼外，美国知识产权所有者可以要求中国的执法机构追究商业秘密窃取案件中肇事者的刑事责任。《第一阶段经贸协议》要求中国降低启动商业秘密窃取刑事调查的门槛，包括取消商业秘密持有人必须建立实际损失作为此类调查前提的任何要求。
目前，《中华人民共和国刑法》第 219 条规定，任何人实施侵犯商业秘密的非法行为并造成“严重”或“特别严重”损失的，应承担刑事责任。根据最高人民检察院和公安部发布的《经济犯罪追诉标准规定》，损失超过 50 万元人民币即可触发刑事调查。然而，各地执法机构对于损失是否应限于实际损失以及商业秘密持有人应如何证明其损失存在不同看法。目前普遍的观点是，损失不应包括预期损失，如市场份额减少或竞争力丧失。这种对损失作为刑事执法门槛的狭窄解读导致了对商业秘密权利保护的不足。例如，在生产诀窍涉及商业秘密窃取案件中，当罪犯已经开始使用该诀窍建造工厂或准备生产产品，但尚未销售违规产品时，很难显示实际损失。
如果《刑法》修订以消除建立实际损失的要求，这将解决当前问题并改善中国的商业秘密保护。
结论与替代方案
《第一阶段经贸协议》无疑将加强中国民事和刑事商业秘密保护法的某些方面。然而，最终，这些努力的成功程度可能更多地取决于中国法院可靠地实施和执行这些法律的承诺。
对于美国公司而言，最后需要留意的一点是，即使涉及在中国发生的商业秘密侵权行为，美国联邦法院也可能提供其他执行途径。具体而言，《2016 年保护商业秘密法》适用于在美国境外的侵权行为，前提是“为实施该犯罪而采取的行为发生在美国境内”。18 U.S.C. § 1837。此类“为实施该犯罪而采取的行为”可能非常简单，例如在美国销售或营销包含被盗商业秘密的进口产品，从而使得美国法院能够对中国的侵权行为进行审理。
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