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加班工资计算基数可以“打七折”吗?

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2020-09-30

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今年国庆假期恰好“撞见”中秋节，假期叠在一起长达8天。

10月1日至4日，用人单位安排劳动者加班的，应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。10月5日至8日，用人单位安排劳动者加班的，应先安排补休;不能安排补休的，应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。在10月1日至8日期间，用人单位未安排劳动者工作的，按原有工资计发方式处理。

除了加班工资的计算系数外，还有一个计算基数的问题。实践中，有的公司规定加班工资的计算基数为基本工资和技能工资之和的70%，这种约定合法吗?

加班工资基数=(基本工资+技能工资)X70%?

孟浩与上海捷星劳务服务外包有限公司于2014年10月9日建立劳动关系，孟浩的用人单位为奈那卡斯电子配件有限公司。

2018年4月16日，孟浩向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不认可自己的加班工资计算基数为基本工资和技能工资之和的70%。而捷星公司则称，奈那卡斯公司按照基本工资和技能工资之和的70%作为加班工资的计算基数，并不违反双方劳动合同约定，不违反《上海市企业工资支付办法》的相关规定。

经查，孟浩的每月工资由基本工资、技能工资(金额固定，入职时基本工资为3500元，无技能工资;2016年3月至2017年2月每月基本工资3640元，技能工资30元;2017年3月至2018年1月每月基本工资3786元，技能工资60元)、轮班津贴(不固定)、绩效奖金(不固定)及加班工资等组成，有工资清单。

松江区仲裁委员会裁决捷星公司支付孟浩2016年8月至2018年1月加班工资差额15411元。双方当事人均不服，起诉至一审法院。

一审法院认为，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位安排劳动者加班的，应当按照劳动合同中约定的劳动者正常工作时间的月工资来确认，故奈那卡斯公司按照孟浩基本工资和技能工资之和的70%作为加班工资的计算基数，显然不符合法律规定，奈那卡斯应当补足加班工资差额。一审法院判决奈那卡斯公司支付孟浩2016年8月至2018年1月加班工资差额18243元，捷星公司承担连带赔偿责任。

双方当事人均不服一审判决，上诉至二审法院。二审法院驳回上诉，维持原判。

月工资有明确约定的，计算基数不能“打七折”

2016年8月1日起实施《上海市企业工资支付办法》规定：加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：

(一)劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定;实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

(二)劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同(工资专项集体合同)对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同(工资专项集体合同)约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

(三)劳动合同、集体合同(工资专项集体合同)对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资(不包括加班工资)的70%确定。加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

据此，确定加班工资和假期工资的计算基数时，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。只有在劳动合同、集体合同对劳动者月工资均无约定的，才可“打七折”;而并非仅是加班和假期工资计算基数未作出约定的，就可“打七折”。

本案中，捷星公司与孟浩签订的劳动合同中对加班工资的计算基数并未明确，而奈那卡斯公司确认了孟浩的基本工资和技能工资。故本案不属于劳动者月工资无约定的情形，孟浩的加班工资计算基数按照基本工资和技能工资之和确定是合理的，而在此基础上再“打七折”是没有法律依据的。当然，劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，可以不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴，以及不固定的绩效奖金、加班工资等。

计算基数明显不合理，可按实际收入“打七折”

实践中还存在用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，比如说故意把基本工资压得很低，把各类津贴补贴抬得很高，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，这样劳动者显然就吃亏了。

根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》(上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号)，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定。

如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

如工资系打包支付或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。

另据《上海市第一中级人民法院关于加班工资计算基数的若干意见》，参照以下原则确定加班工资计算基数：

一是，以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，月正常出勤工资中包含有福利性待遇的，予以相应扣除;

二是，劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清的，以月工资的70%作为加班工资计算基数;

三是，劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的70%的，则可根据案件实际情况予以调整;

四是，依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准，集体合同(工资集体协议)亦有约定的，取高者确定加班工资计算基数。

这种“打七折”其实是司法部门矫正用人单位恶意规避法律行为的一种手段。

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