股权代持的风险与防范
股权，作为财富的一种表现形式，在家族财富传承中占据重要的地位。通过股权的安排将家族财富合理地分配给家族成员，是很多企业家在家族财富处置和传承过程中乐于采用的一种方式。但是，由于受《财不外露》的传统思想的影响，很多企业家并不希望自己或家人的名字公开披露在企业信息中，因此，股权代持成为很多企业家青睐的股权处置方式之一。股权代持通常是基于双方的约定，由实际出资人以代持人的名义对公司进行出资，由代持人在形式上持有公司股权的一种股权处置形态。虽然，这种代持行为在一定程度上活跃了股权交易市场，但是，日益增多的股权代持纠纷足以说明，代持行为仍存在诸多风险。
在家族财富传承中，股权代持是一项非常重要的法律工具，但如果处理不当，不但会使家族财富传承落空，还会给家族财富带来重大损失。
一、股权代持关系的有效性分析
案例：谁是真正的股东
陈某和黄某是荣光公司的股东，2012年7月23日，陈、黄二人分别与郑女士签订了《股权转让协议》，将各自持有的荣光公司10%和15%的股权分别以人民币500万元和700万元的对价转让给郑女士。此后，在郑女士持股期间，其名下25%的股权因增资而产生的1250万元款项，实际由陈某进行支付。
2013年12月16日，郑女士又将其持有的荣光公司的25%的股权分别转让给陈某和李某，其中陈某受让24%的股权，转让价格为2400万元，李某受让1%的股权，转让价格为100万元。三人办理了股权变更登记。
实际上，在2013年3月至2017年4月间，郑女士及其丈夫向高某借款1.4亿元，并以其持有的荣光公司25%的股权作为担保。2015年，高某以债权人的名义请求法院撤销郑女士于2013年12月16日的股权转让行为，并要求陈、李二人将股权返还给郑女士并办理股权变更登记。一审过程中，陈某提出其与郑女士之间系代持股关系，郑女士为名义股东，真正的股东应为陈某。但是，一审法院并未认可陈某的主张，而是认定郑女士为股权的合法持有人。郑女士低价转让股权的行为意在逃避履行债务，判决撤销郑女士转让股权的行为。陈某、李某不服一审判决，遂诉至二审法院。陈、李二人主张郑女士的股权转让行为实为名义股东将所代持股权归还实际出资人的行为，不应当被撤销。
在本案中，陈某和郑女士之间到底有没有代持关系呢？郑女士持有的荣光公司25%的股权到底是属于郑女士所有还是属于陈某所有呢？最高人民法院在判决中作出了认定。法院认为，郑女士与陈某之间并无相关合同明确代持关系，即使股权转让款以及增资款实际是由陈某代郑女士支付，也不能据此得出该股权归陈某所有而由郑女士代持的结论。
事实上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已经对合法的股权代持行为进行了认可。根据法律规定和司法实践可知，股权代持法律关系包括以下有效性要件：
（一）签订明确的股权代持协议
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，在判断实际出资人能否被认定为实际股东的首要条件是双方签订了合法有效的股权代持协议。在本案例中，虽然陈某实际支付了投资款，也表明双方存在代持股权的合意，但是，在没有证据证明双方存在股权代持关系的情况下，法院只能依据工商登记档案的记载，认定郑女士为荣光公司的股东。
（二）履行出资义务
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24条第2款的规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，法院应予支持。根据该规定可知，实际出资人签订了代持协议并实际履行出资义务，其与显名股东之间的代持关系是可以得到法院认可的。
（三）获得其他股东同意
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，在股权代持法律关系中，实际出资人如果想要显名，必须征得公司其他股东半数以上同意。但是，近期最高人民法院出台的《九民纪要》对这一显名要件给出了更宽松的指导意见，该纪要指出，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，法院依法予以支持。根据该纪要，实际出资人如果想要显名，只要证明代持的事实已通知公司半数以上的其他股东，并且实际出资人行使股东权利时上述其他股东并未提出异议即可。《九民纪要》的性质属于指导性文件，现实中到底依据哪种标准进行裁判，还有待司法实践的验证。
（四）不违反法律的强制性规定，不存在规避法律的情形
代持关系中的形式要件虽然重要，但是符合形式要件的代持关系也不一定就必然会发生效力。这种股权代持行为是否能够被认可，还要看代持协议是否违反了法律的强制性规定，代持行为是不是为了规避法律的限制性规定。通常情况下，实际出资人选择股权代持的方式进行投资，总是出于某种特别的考量，但如果这种特别的考量违反了法律的规定，如为了规避上市公司股份禁售期的要求，规避企业关联交易程序上的规定等，就有可能被认定为无效。
二、股权代持法律关系的风险分析
（一）股权代持法律关系的效力风险
在实践中，很多代持行为常发生于亲属之间或朋友之间，实际出资人基于对代持人的信任，双方往往不会签订书面的代持协议。但是，一旦发生纠纷，代持协议是证明双方存在代持法律关系的最有利的证明。正如上述案例，法院否定双方的股权代持法律关系的原因是双方没有签订代持协议。
另外，如上文所述，在确定股权代持法律关系时，通常会考虑上述要件，如果任一要件出现问题，都可能存在股权代持法律关系在公司内部或外部不被认可的情况。如果代持关系不被认可，就会发生上述案例中的情形，法院会根据权利外观主义，认定代持人对代持的股权享有处分权。
（二）代持人擅自处分代持股权的风险
根据《公司法》第32条的规定，公司应当将股东的姓名或者名称向工商登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。也就是说，在第三方不知情并且支付合理对价的情况下，其依据工商登记机关的登记信息与登记在册的股东发生民事行为，在不违反法律的强制性规定或存在合同无效的情形时，应当认定该交易有效。当然，如果存在代持协议的话，实际出资人可以依据代持协议的约定要求代持人承担违约责任。
（三）代持人的债务风险
在上述案例中，假如法院认可了陈某和郑女士之间的代持关系，那么郑女士的债权人是否还有权向法院申请撤销郑女士转让股权的行为呢？答案是肯定的。在司法实践中，基于商事外观主义，如果代持人的债权人对代持的股权主张权利，法院通常是支持的，除非实际出资人能够证明债权人明知实际出资人与显名股东之间存在代持关系。
（四）代持人离婚、死亡的风险
发生代持人离婚、死亡等情况，有可能影响代持股权的安全。在代持期间，如果代持人离婚，则配偶有权请求法院对登记在代持人名下的股权进行分割。如果代持人在代持期间死亡，代持的股权有可能被认定为代持人的遗产在代持人的继承人之间分配。但是，根据司法实践，只要能够认定双方存在代持法律关系，法院通常会根据实际情况，保护实际出资人的利益。即便如此，由于诉讼带来的时间成本也会造成实际出资人的损失。
（五）实际出资人死亡的风险
除了上述风险，对于实际出资人也存在诸多风险。假如实际出资人在代持期间出现意外，那么其继承人是否可以顺利地继承被代持的股权呢？《公司法》虽然规定了自然人股东的继承人可以继承股东资格，但是在股权代持的情况下，实际出资人的股东资格尚且受限，实际出资人的继承人仅根据《公司法》关于继承股东资格的规定是很难直接成为公司股东的。
三、家族律师建议
从上述案例可以看出，在家族财富分配或传承过程中，如果采用股权代持的方式处置股权，首先，要签署股权代持协议，并确保股权代持协议的合法有效。所谓合法有效，指协议除了要符合合同生效的要件外，还要避免规避或违反法律的强制性规定。通常情况下，下列情形属于规避法律的情形：（1）规避主体资格的限制性规定的情形，如为了让从事公务员职业的女儿成为股东而让他人代为持有股权，从而规避《公务员法》关于禁止公务员从事或参与营利性活动的规定；（2）规避上市公司股权禁售期规定的情形；（3）规避关联交易的限制性规定的情形；（4）规避同业竞争的监管规定的情形等。
其次，提前做好风险防范，防止代持人擅自处分所代持的股权。上文分析了股权代持中，代持人擅自处分股权、对外负有债务的风险，这两种风险是很难通过确认代持关系来解决的。但是，实际出资人在建立股权代持法律关系时，让代持人将代持的股权质押给实际出资人，将大大增加代持人擅自处分股权或者代持人的债权人对代持股权主张权利的障碍。
最后，提前做好财富传承计划。为了确保实际出资人出现意外后，继承人可以顺利继承代持股权，实际出资人应当提前订立有效遗嘱，明确被代持股权的继承人。另外，实际出资人最好在代持协议中对继承股权的情况进行约定。对于公司内部来说，继承人如果想要显名，还需要得到其他股东过半数的同意，建议实际出资人在向其他股东披露代持关系时，取得其他股东关于继承人继承被代持股权后的显名意向。
总之，股权代持是企业家安排或持有股权的重要工具，为了使这种工具的作用得到最大限度的发挥，保障家族财富在分配和传承过程中不受损失，防止自己或者家人日后陷入股权争议的旋涡，企业家们应当充分认识股权代持行为的有效要件，并在专业人士的指导下，积极采取各种措施更好地防范股权代持的风险。