离岸地的信托法几乎都来源于英国的普通法,适用于英国普通法。此外,离岸地用有成熟的信托法,且多数离岸地制定了《受托人法》与《反欺诈法》,为股权信托提供了稳定的立法保障。
离岸地几乎都拥有独立的司法权,通过对债权人撤销信托的期限限制和对外国法院生效裁判的拒绝执行来对股权信托提供司法保护。开曼群岛的《反欺诈法（1999年修正）》规定债权人受到欺诈在6个月内享有撤销权,并且债权人负有举证责任,证明行为人具有欺诈的故意且低价处分财产。另外,大部分离岸地法律都有反强制财产继承的规定,如果权利人按照其母国关于强制继承的生效法律判决来对设立在离岸地的股权信托申请强制执行,离岸地将拒绝执行。这些规定有利于委托人实现信托意愿,保障信托的有序传承。
离岸信托地普遍不要求对信托进行登记,委托人及受益人的信息受到严格的保密,信托地没有强制披露的规定。除法院之外,无需将信托的资料提供给任何监管机构。尽管在上市公司的公开资料中可以查询到是否设立家族信托及设立人的信息,但是并不能看到该信托的受益人及受益范围、受益比例等详细信息。
男方杨某是润迅公司的前副主席,女方马某先向香港家事法院提起离婚诉讼。随后,杨某亦向深圳法院提起离婚诉讼,马某以香港家事法院已先行受理为由提出管辖权异议,但深圳法院以案件尚未判决,两地法院受理并不存在冲突,且杨某长期居住深圳为由驳回马琳的异议申请。2007年,深圳法院率先做出离婚判决,准予双方离婚,并分割3200万元的夫妻共同财产。2008年,香港家事法院做出离婚判决,分割夫妻8亿港元的共同财产。后杨某上诉要求推翻香港家事法院判决,上诉庭三名法官最终以2比1裁定杨军上诉得直,指条例订明香港法庭须承认香港以外的离婚判决,但仍须根据深圳法院的裁决与对方平分3200万元。
男方婚前设立公司,婚后通过股权置换的方式获得某上市公司股权,在双方婚姻关系紧张时,男方将其名下的上市公司记名股票无偿转让给哥哥。2009年,男方向上海某法院提起离婚诉讼,女方通过SEC查询得知男方转让股票的事实后,女方向某高院提起确认股权转让无效诉讼,本案经过多番波折,最终最高院裁定男方股权转让行为无效。
境外银行或信托公司对财产的合法性会做详细的尽职调查,如果信托财产存在合法性问题,可能会被拒绝设立或者设立费用大大增加。除了财产本身的合法性问题,还需要考虑信托财产放入行为的合法性问题。通常情况,企业家更希望以个人名义将上市公司的股权赠予给信托,而根据我国《婚姻法》规定,即使婚前取得的股权,其在婚后的收益也属于夫妻共同财产。因此,无论出于何种目的,只要放入信托的财产为夫妻共同财产,则必须经过配偶的同意,否则,信托将面临无效或撤销的风险。律师可以建议由配偶方出具同意函,如果配偶不同意,可以通过为配偶设立大额保单、增加受益人等方式,达成利益平衡以保障信托的设立。
当委托人把价值巨大的公司股权放入到信托后,因为信托的独立性,将来股权将由受托人管理和控制。如果委托人在信托设立之后仍然实际控制该股权,则信托隔离功能将因此受到质疑。笔者在实务中提供的解决方案是设立VISTA信托,VISTA信托只针对股权信托,其有两大好处：第一,禁止受托人干预BVI 公司的管理,除了某些预先规定的情况外,这意味着董事对公司资产的管理不受受托人经常相互冲突的目标束缚。如果公司宣布将向信托支付股息,则以财产授予者的意愿书为指导,根据信托书的条款分派股息给受益人。第二,《董事局规章》（“ODRs”）。ODR 使财产授予者可以决定信托期间相关公司的董事（BVI 信托可以持续长达360年）。这可以让财产授予者确定当其不再干涉公司事务时谁将最终管理该 BVI公司,这对于确保家族企业的长远未来尤其重要。
信托保护人有很大的权力,包括解除和替换受托人和增减受益人,修改或终止信托,对受托人的一些意见进行否决等。通常委托人在设立信托之后就会转变成保护人,为了防止将来发生意外情况,律师需要告知客户潜在风险,建议客户提供一到两个保护人候选名额,确保将来信托的有效运行。
委托人国籍的影响不仅存在信托架构的设计中,在发生家事诉讼时,对管辖及法律适用方面也会产生重大影响。设立信托前,律师必须了解委托人及其家人是否有外籍身份或者是否有移民打算,关注不同国籍的意义一是为税收政策考虑,尤其是美国的FATCA条款,二是为将来可能发生的诉讼提供管辖连接点,选择有利于委托人的法律适用。
国际上存在许多离岸地,而不同的离岸地的政策、法律规定也存在差异,律师需要根据委托人的实际情况,从设立地的政策、税收、保密性等角度出具法律意见书,为客户提供方案选择。同时,设立地对于将来诉讼的管辖与法律适用也有较大的影响。
两者方式各有优缺,可撤销信托的灵活性较好,客户调整信托的架构也好,信托的受益人也好,都比较方便,但也意味着隔离功能降低。反之,如果选择不可撤销信托,因其具有极强的稳定性,将来很难随意变动,所以隔离功能也更强。一般而言,为了安全起见,建议委托人选择在信托设立初期设立可撤销信托,当对信托有了一定的信任后,再转为不可撤销信托。
小部分的客户可能存在女朋友或者非婚生子等情形,当客户愿意向律师透露这类信息时,也意味着对律师的充分信任,如何帮客户解决后院问题,也是委托的一部分。方案有很多种,可以将此类人士放入到信托受益人范围,也可以单独设立一个私益信托,或者在母信托下设立子信托,律师需要告诉客户不同方案存在优势与缺陷,由企业家权衡考量最终方案。
离岸地由于低税率或零税率等税收优惠,被称为“避税天堂”。许多富豪试图通过信托的方式规避税收,但笔者认为,信托避税从来都是一个伪命题,任何出于避税或逃税为目的信托都有可能就会被认定为无效。而且,我国已经与泽西岛、BVI等地签订税收情况交换协定,将严厉打击逃税避税的行为。通过了解不同设立地的税收政策,律师告知可能产生的税负并出具参考方案,由委托人根据自身资产和需求选择设立地。