当前离岸信托的主要特征及发展趋势呈现为:
与此同时,离岸信托与在岸信托的侧重点又有不同,在岸信托倾向于加强受托人的信义义务并使受益人监督执行信托;而离岸信托则往往限制受益人干涉信托的管理,并大多通过增加保护人等设置达到监督制衡的目的,委托人或保护人的作用逐渐加大,而受益人权利逐渐弱化。
离岸家族信托是在离岸地成立的家族信托,离岸地的法律有相对宽松或特别的政策,使越来越多的高净值人士选择设立离岸信托。出于吸引跨国投资者,增加财政收入和就业等目的,一些继受了普通法律体系的国家和地区,如英属维尔京群岛(British Virgin Islands)、开曼群岛(Cayman Islands)、百慕大群岛(Bermuda Islands)、库克群岛(Cook Islands)等进行了法律体系的创新,逐渐形成了离岸金融中心。在这些离岸金融中心设立家族信托,具有以下优势:
(一)稳定而灵活的立法保障
离岸地的信托法律制度几乎都与英美普通法一脉相承,并在其基础之上进行了发展和创新,有些还受到英国普通法(Common Law)和衡平法(Equity Law)的一般原则和判例的深刻影响。例如,英属皇家马恩岛(Isle of Man)的法律属于英美普通法系,信托的规则规定在衡平法中,受英国立法的影响较大。除成文的信托立法外,多数离岸地还制定了《受托人法》与《反欺诈法》等法律,这些立法为离岸家族信托提供了稳定的立法保障。
信托不具有“永续性”,不承认除慈善信托之外的“目的信托”是英国信托法的基本原则。英国后来又对“反永续规则”进行了发展,形成了“等着瞧规则”(the Rule of Wait and See)和“红笔规则”,即在信托文件规定的存续期限可能超过反对永久信托规则允许的期限时,法院运用自己的“红笔”直接将信托的期限改为符合规则的最长期限,使信托有效设立。
从商业角度考虑,一些离岸地对英国信托法的上述原则进行了发展和突破,形成了自己的特色,也体现了充分的灵活性。以开曼群岛为例,其《永续法》(Perpetuities Law)对传统的反永续权规则进行了发展。根据该法的规定,信托期限不得超过150年,但是在慈善信托、特别信托中,信托的存续期不受限制,即可以无限期地存在。《永续法》还规定,信托所适用的准据法可以由开曼法律变更为其他法域法律,即可能适用不同的反永续权规则。这一立法变化,是对传统英国信托法的重大突破,满足了客户多重与永续家族信托设立的需求。
(二)有效的司法隔离功能
虽然有些离岸地目前仍然是宗主国的属地,但几乎都拥有相对独立的立法和司法权,这些地区通过对债权人撤销信托的条件和时限限制以及对外国法院生效裁判的拒绝执行来对家族信托提供司法保护。开曼群岛规定,债权人可在信托设立6年之内,通过提交信托设立有不正当目的、信托财产来源不合法或者低估财产价值等证据来申请撤销信托。其《反欺诈法(1999修正)》也规定,债权人受到欺诈在6个月内享有撤销权,并且债权人负有举证责任,证明行为人具有欺诈的故意且低价处分财产。此外,外国法院的判决如与开曼法律不一致,则开曼法院将不予承认。开曼较短的债权保护除斥期间及加重债权人举证责任的规定在客观上非常有利于保护家族信托受益人的权利,其家族信托在离岸地被债权人以欺诈为由申请撤销的可能性较小。另外,大部分离岸地法律都有反强制财产继承的规定,如果权利人按照其母国关于强制继承的生效法律判决来对设立在离岸地的家族信托申请强制执行,离岸地的司法机构会以外国法院的裁判与当地法律不一致为由而拒绝承认执行。
离岸家族信托的契约内容及信托财产状况都对外界严格保密,外界无法单从信托的名称判断信托的归属,因此给了信托委托人极大的安全感。其中,离岸遗嘱信托有特别的保密功效:例如,Z先生有太太在中国大陆,又有女朋友在中国香港,但互相都不知情。Z先生担心其过世后双方因遗嘱内容的公开和继承产生纠纷,于是设立了离岸遗嘱信托,达到了在双方都不知情的情况下,按照委托人的意愿分配遗产。此外,很多客户在设立离岸基金的同时,希望对受益人进行保密,通过离岸信托可以完美解决这一问题,将受益人的名字在基金、SPV和财富管理安排层面完全隐去,所有的投资行为都是由受托人根据信托协议进行操作。有些离岸地还允许对受益人进行保密,以确保信托始终按照委托人的意愿进行运作,防止受益人恶意终止信托或为自身利益破坏信托。
离岸地是高净值人士眼中的“避税天堂”,离岸地的立法往往对离岸信托有特别优惠的税收政策。有的对非本国居民不征税,有的还享受固定期限内的税收优惠或者豁免。当高净值客户考虑移民时,一般都会因移民而面对各种复杂的税务问题。离岸家族信托可以在一定程度上减轻税收的负担。例如,某家族企业的全体成员计划移民英国,可以通过使用离岸信托架构在英国购置不动产,或使用信托来支付子女在英国的教育和生活费用,实现财务上的可持续性。此外,对于遗产税也可以进行合理规避。美国的沃尔玛家族净资产约467亿美元,也是通过设立离岸信托将财富继承税降到最低。著名的龙光地产家族信托案例中,委托人纪凯婷为居住在中国香港的圣基茨公民,受托人为在耿西岛注册成立的信托机构,资产在信托内保值增值,只要不提取就可以享受税收优惠,在接受信托收益分配时,也因她的非居民身份而无须交税。
(五)投资多元化,增值空间大
离岸家族信托的受托人多为专业的信托公司,具备良好的信用和丰富的管理经验,可按照委托人的实际情况和需求,进行更多元化的海外投资,条款设计也更加灵活。在一些司法管辖区内可设立保留权利信托,将信托资产的投资管理权保留给信托的设立人,或由信托设立人指定其信任的外部投资机构面向全球进行投资,当信托设立人及保护人对投资经理的业绩表现不满意时可以撤换。
通常来说,委托人利用离岸家族信托可以在很大程度上根据个人意志向继承人转移财富而不受所在居住地法律的限制(个别地区除外,如中国台湾地区的特留份制度。在我国台湾地区,特留份制度是指被继承人死亡后,依法应将一部分遗产特留给一定法定继承人的制度,是被继承人不能任意处分的遗产部分。即立遗嘱人的财产被划分为两个部分:一是遗嘱人可以自由处分的,体现了遗嘱人的自由意志,是私法自治在继承法中的体现;二是特留份,是法律强行规定的只能给予一定范围内的法定继承人的,对该部分财产,遗嘱人不能自由处分。因此,委托人如将特留份之内的财产作为信托财产设立信托,因该部分财产不是委托人可以自由处分的财产,存在权利瑕疵,可能会影响信托的效力)。
(七)其他功能优势
我国“走出去”的民营企业家在目标国的投资所得因受到我国现行的外汇管制政策的限制,基本上不会以“利润”的形式回到国内。例如,这些民营企业搭建了类似于红筹模式的离岸信托架构,其投资所得将会以“返程投资”的方式投资到中国国内,为国内经济的发展提供资金支持。由于离岸地几乎对外汇没有任何管制的措施,可以选择与投资目标国同一货币或者许可流通货币的离岸地建立股权信托以回避相关的汇率风险。
2.为民营企业海外上市提供灵活的架构安排
无论是我国大陆主板,还是中小板、创业板以及新三板,其挂牌均有“股权清晰”的要求,因信托持股投资人匿名容易规避监管而不被中国证监会接受。与大陆不同,我国香港地区、美国等资本市场接受信托持股的架构安排,如大家熟知的潘石屹、张欣夫妇通过在开曼及BVI进行信托持股而于我国香港上市即是一个成功的范例。

