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【财富管理】离岸家族信托的设立

【财富管理】离岸家族信托的设立 四葉草财富管理
2022-08-17
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导读:一、离岸地选择中的若干法律因素离岸家族信托的设立需要考虑的因素非常复杂,在实务中,各离岸地往往没有绝对的优劣
一、离岸地选择中的若干法律因素
离岸家族信托的设立需要考虑的因素非常复杂,在实务中,各离岸地往往没有绝对的优劣之分,需根据委托人具体的情况和需求,选择合适的信托设立地。“信托架构”作为家族系统的一个“子系统”,由与信托相关的人员组成,包括信托创设人、受益人、受托人、可能的保护人、委员会及其他法律顾问,等等。
此外,因高净值人士资产的多样性、复杂性,不应孤立地考虑家族信托设立地问题,而应与财富管理相结合,尤其是在信托持有家族企业的情形下,还应考虑家族企业注册地投融资便利、税收优惠程度等因素。一般情况下,离岸信托的委托人不是离岸地居民,作为跨国信托,要考虑的基本问题包括设立时,委托人的权利、财产转移、协议的有效性;设立后,受托人的作用、信托的管理、受托人与受益人的关系(一般会受到海牙公约的约束)。
根据《海牙公约》,信托应符合以下基本特征
(a)信托财产与受托人自有财产相分离;
(b)受托人或受托人的代理人为信托财产的名义所有人;
(c)受托人有基于信托条款和法律对于信托财产的管理和处置的权利和义务。

除上面提及的离岸信托功能及作用外,委托人设立离岸家族信托还需要根据自身需要重点考虑以下法律因素:
(一)信托目的
信托目的是在选择离岸信托设立地时需要考虑的首要因素,应充分考虑委托人的婚姻家庭、信托财产所在地、受益人的生活和职业规划以及委托人拟通过信托达到的具体目的。同时,信托目的必须合法,不得违背公序良俗。虽然各个法域的信托法表述不一,但是委托人不得为规避法律包括欺诈债权人为目的而设立信托是各国信托法的通例。如果企业家想利用信托达到企业股权的集中和持续发展以及家族财富的永续传承,则应当选择英属维尔京群岛、开曼群岛等有特别信托制度(如VISTA、STAR制度)的法域。

(二)受托人条件
受托人的选择是委托人在确定信托目的之后需要重点考虑的问题,如果委托人有了心仪的设立地(出于信托设立地的法律制度、委托人和受托人的权利义务或个人偏好),应当在选择之前先了解待选的受托人的能力以及受托人将协助设立的信托是否能够实现委托人的具体目标,以及设立地对信托受托人的具体要求。例如,在开曼设立私人全权信托(Discretionary Trust),则该信托的受托人必须是在开曼当地注册的持牌信托公司。因此,受托人和信托设立地的选择往往是密不可分需要同时考量的两个因素。特别是在明确适用受托人善意免责条款(rule in Hasting-Bass)的地方,通过立法基本框架、财产处置的有效性规则及善意免责规则的三层法律制度,对受托人进行相应的保护。这些都是重要的考虑因素。

(三)委托人保留权利
许多客户,特别是来自大陆法系国家和地区的,都有实现对信托控制的愿望。在这种情况下,应选择有委托人或保护人等保留权利相关立法的国家。
如开曼《信托法》第十四条第一款规定了委托人对下列事项的权利保留或授予,不会导致信托无效:
(1)撤销、变更、修改信托文件或者任何信托及由此产生的权利的任何权利;
(2)预留信托财产收益或本金的一般性或特殊性权利;
(3)信托财产中任何受限制的实体权益;
(4)担任信托完全或部分持股公司的董事(director or officer)的权利;
(5)对受托人作出有关信托财产取得、持有或出售的约束性指导的权利;
(6)委任、增加或免除任何受托人、保护人或受益人的权利;
(7)改变信托所适用的法律、管辖法院的权利;
(8)要求受托人仅在获得委托人或信托契约约定的人同意时方可行使其权利或裁量权,以限制受托人任何权利或裁量权执行的权利。

(四)信托保护人
对于设立全权信托的委托人来说,保护人的设置至关重要,可以有效监督制衡受托人权利,保证信托目的的顺利实现,因此,在离岸地的选择上,也应重点关注信托保护人的相关法律制度和保护人的权限规定。

二、离岸家族信托的设立流程
(一)了解委托人需求,进行架构设计
在设立离岸信托之前,第一步是要了解委托人设立信托的需求,并有针对性地选择设立地及设计架构方案。

(二)委托人情况调查
在离岸信托设立初期,离岸地的持牌信托公司通常会提供一套Compliance Documents,让委托人进行填写,其中包括委托人的基本信息(国籍身份,婚姻状况,居住地址等)、财产状况以及设立信托的初步意愿和对信托机制的基本要求。

(三)起草信托契据及配套法律文书
在确认委托人情况符合离岸信托设立条件后,可着手起草信托契据及相关文件。信托契据要将委托人的设立意愿及初始信托财产明确写在条文里面,并在信托设立地的法律允许范围内,设计符合委托人意愿的契据条款。简单的配套法律文书一般包括配偶同意函(Spousal Consent)(如已婚)和赠予协议(Deed of Gift)等,如果是复杂架构(如股权类信托)还需要相应修改拟作为信托财产的公司的章程(M&A)及出具董事会决议(Goard Resolution)等。

(四)信托财产的交付
如前所述,信托财产的交付受托人需签署配偶同意函(Spousal Consent)(如已婚)和赠予协议(Deed of Gift),如果是股权类财产,还需公司出具董事会决议(Board Resolution)。

(五)信托契据及配套文件的签署
在信托财产交付受托人后,可进行信托契据的签署。如果受托人是信托服务机构,通常在签署信托契据的同时,还要签署一份受托人服务协议(TSA)。

(六)信托备案与缴费
设立信托,除需要支付信托公司的服务费用外,通常还需要在信托契据签署生效之后到信托设立地的主管部门进行备案和缴费。至此,离岸家族信托信托方设立完毕。
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