——美国拳击冠军,穆罕默德·阿里(Muhammad Ali)
婚姻—财富规划
在和“家”有关的风险中,主要有分家(财富代际传承后财富的分散)、败家(后代的无能)和拆家(离婚)。对财富的冲击来说,离婚的破坏力不小。正在美国准备竞选下一任总统的地产大亨唐纳德·特朗普(Donald Trump)身价已达45亿美元。在其《如何致富》一书中,就专辟章节说明订立婚前协议的重要性:我要对所有要准备求婚的人士再次强调:婚前协议不等于你将来不会爱你的配偶,不等于你对于自己的配偶不信任或者怀疑双方的感情关系。它仅仅只是说明,你认可这么一点——在人生中,尤其是涉及爱情和事业的那些部分,可以变得很复杂。人们有权利保护他们的财产。如果你拥有自己的产业,你面对一场艰难的离婚,但是却又没有一份婚前协议,那么你的这种疏忽会让你的员工遭受损害。我认识很多女性支持她们的丈夫,而这一条建议对于男女同样适用。我的另一个朋友就没有那么幸运了……他有四次失败的婚姻,但是他还是跟我说‘我这次是真爱,所以不需要婚前协议’。一年以后,这段婚姻也宣告终结,他经历了地狱般的离婚过程,我再次见到他时,他看上去像是受了惊吓的木偶……”
离婚的破坏力不仅在于对身心灵的打击,受到波及和损害的也不限于当事人双方。2012年11月20日,在香港上市的龙湖地产公司公关发言人确认了公司的实际控制人、创始人夫妇的离婚消息,同日股价下挫4%,此后连续两天下跌,蒸发市值总计43亿港元。视频网站土豆网由于创始人的离婚诉讼导致上市进程的搁浅,之后虽然赴美上市,却错过了融资和发展的最佳时机,最终被竞争对手优酷收购合并。餐饮连锁企业“真功夫”的创始人夫妻离婚事件最终引发的不仅是上市的无限期搁置,两家的争斗,最终一方还被另一方举报送进了监狱,而企业也在双方的争斗中元气大伤。
对富有远见的财富家族,即便自己的婚姻稳固,也需要为家族的财富和二代以及未来家族成员的福祉筹划考虑,防范家族成员被“盯上”的风险——因为,成功与富豪结婚并且在不久之后通过离婚获得一半家产是一个让所有成功学人士都望尘莫及的火箭式致富方法。这就是为什么不少财富家族在其家族宪法中都会要求晚辈在结婚之前必须订立婚前协议,以防止婚姻失败导致财富流失。
在开始探讨如何控制离婚对财富和家族企业的冲击和破坏之前,让我们从一个有趣的角度探讨离婚和离婚补偿制度。
(二)离婚与财产分配的法律经济分析
美国芝加哥学派的法律经济学家、联邦法官波斯纳在《法律的经济分析》一书中,饶有兴趣却又不乏哲理地探讨了婚姻制度以及离婚补偿的经济学道理。
女性在遭遇离婚、遗弃时会处于相当弱势的地位,而如果法律不能给予女性充分的保障,那么会加剧恶化女性的弱势地位,会有悖法律的公允和正义要求。第一,社会因素,女性结婚并且离婚之后的魅力和适婚指数的下降;很多社会对于二婚的女性(相比男性)有更多的歧视。第二,生理因素,女人的颜值(其吸引力指数赖以维系的重要基础)不会随着时间的推移而增值,相反,只会存在更多的“折旧”,甚至因为怀孕生子、劳累等因素而加速折旧。
在时间游戏中,男性和女性在魅力指数上的“权力反转”以及力量对比上的悬殊导致女性在很大程度上是输家。美国的法院在处理离婚案时,除要求分割婚姻财产外,还可能要求丈夫向妻子支付抚养费和抚养子女的一部分成本。波斯纳认为,扶养费(alimony)有三大独特的经济功能:(1)它是对违反婚姻契约的一种损害补偿;(2)它是妻子在传统婚姻中偿付其婚姻合伙财产份额的方式;(3)它最重要的经济功能是向妻子提供一种离职补偿金(severance pay)或者失业补助(unemployment benefits)。
婚姻的结合好比是一种自愿的商业合伙,带有契约性质。法律不可能让离婚的女人向政府要求申领一个新的配偶。一个比较经济的做法就是给予女性家庭财产的一半,并且丈夫在离婚后要给已经离异的妻子抚养费。那么分割一半财产是否是法律经济学上最有效率的安排呢?
当婚姻关系濒临瓦解时,就好像合伙人要对合伙财产进行分割。但是如何进行分割一直是困扰人们的一个问题。如果妻子只有很少的工作收入,家庭的大部分或者全部的有形财产都是丈夫取得的,但是他的收入能力在很大程度上又得归功于他妻子对家务及孩子的操持。由于资助丈夫接受教育,妻子在承受了机会成本的同时又提高了对方的收入能力,所以她有权利像任何债权人一样获得补偿。当然,笔者倒是觉得用合伙人、投资人角度获得份额的赎回补偿可能更为确切,因为债权人只能收回本金和利息,而合伙人、投资人则是获得财产的份额比例。
即使夫妻双方在丈夫完成了职业培训以后才结婚,妻子专门从事家庭生产,从而将全部财产归因于丈夫的工作也是错误的。妻子的非货币贡献价值可能等于或超过丈夫贡献的价值。这种价值对一个家庭来说永远是重要的。如果丈夫不得不将大量的时间用于家庭生活和杂事,那么他的收入就会减少,从而导致累积的财富下降。因此,有些家庭财产其实是以妻子的家务劳动换来的。
美国有的州采用夫妻共同财产制,这个制度规定婚姻期间积聚的财富离婚时50%都要归于妻子。
对此笔者持不同观点。就像两个股东创业,一开始大家说好50/50的股比,当时谁都不知道将来谁的贡献会更大,所以企业在这样的情况下发展壮大,一个合伙人管研发和后勤,另一个管销售。结果管销售的合伙人因为大订单使得公司的价值飙升了100倍,在这个时候,双方要分家,这个管销售的合伙人说,公司的价值之所以翻了100倍,是因为自己的销售能力强,另一个合伙人则认为,如果没有后勤和研发,根本不可能有大订单,如果法院进行裁判的话,不会纠结于贡献大小。如果当时的股权是50%对50%的话,无论各自贡献多少,针对50/50的股权比例,只要合同没有另外的规定,那么就应该得到尊重。这个是否构成不公平问题,自然存在博弈的成分,那么大家既然订立了契约,自然要“愿赌服输”。而婚前协议本就旨在进行有关的调整,把规定描述清楚。
离婚大战背后的家族财富涅槃
对明星、富豪、知名企业家来说,婚前协议是一个非常熟悉的词汇。但理念和行动往往存在很大的距离。没有进行财富的保护和规划安排,对拥有相当数量财富的个人、家族,离婚的代价和痛苦既可以登上报纸的头条,也可以创造纪录。艾琳娜(Elena)因为离婚,一跃成为福布斯榜单上的富豪。她的前夫是俄罗斯亿万富豪德米特里·雷波诺列夫(Dmitry Rybolovlev)。在长达6年的离婚诉讼中,雷波诺列夫通过各种信托机构和公司动用夫妻财产购置了大量资产,希望借此把财产转移出去。但是最终瑞士法庭判决雷波诺列夫需要向艾琳娜支付48亿美元,其中包括45亿美元的现金和价值3亿美元的不动产、艺术品以及子女的赡养费。艾琳娜的律师团发表声明称,此次裁决是一次“彻底的胜利”,因为艾琳娜获得了雷波诺列夫一半的财产。
尽管雷波诺列夫为了拖延时间大费周章地折腾法院的管辖权长达6年,但最终仍未逃过公正的审判。当然,所谓的“公正”是相对的。光是豪华不动产,就占据了雷波诺列夫88亿美元的资产。加之其他股权、债权等,相信并不止90亿美元。但是45亿美元的现金代价也足以让雷波诺列夫捶胸顿足、悲伤一阵子。
之所以会有这个判决结果,据笔者推测主要基于两方面的原因:其一,雷波诺列夫和前妻之间并未签署婚前协议,夫妻财产也没有加以区分;其二,在离婚诉讼期间,雷波诺列夫转移夫妻共同财产,频繁的交易行为也使众多财产暴露在公众视线范围内。而且其动机非常明显,在法官面前自然丧失了可信度,法官在判决时也必须考虑,这也有利于彰显法律的公平和公正。
|案例:传媒大亨默多克两次离婚支付近30亿美元
传媒大亨默多克前后一共离婚三次。和第一任妻子离婚支付了超过10亿美元,第二次离婚时则支付了17亿美元的分手费,他的两起离婚案都被认为是当时最昂贵的离婚案。
2013年,传言始于妻子邓文迪和英国前首相布莱尔之间的绯闻。默多克与44岁的妻子邓文迪在纽约达成了“友好”的离婚协议。根据婚前协议修改基础上的离婚协议,邓文迪仅分到两套房产,而无法分得默多克在新闻集团的资产,两人离婚也不会改变默多克家族信托基金的继承规则。
默多克通过设置家族信托这道屏障把新闻集团的股票隔离在个人和家庭财产之外,此外,默多克和邓文迪婚前签订了婚前协议,婚前协议在纽约州最受保护,被法院认可的概率更高。因此,默多克将离婚申请地选择在纽约的曼哈顿,也是出于此考虑。虽然婚前协议的内容并不为外人知,但是从最终两人达成的离婚协议内容来看,婚前协议对默多克的保护是毫无疑问的,然而默多克的完胜绝不仅仅是依靠一纸婚前协议,还包括复杂的信托架构以及公司的股权安排等诸多设计。
躺着也中枪:离婚对家族企业与股东的冲击
对普通家庭,离婚所带来的冲击往往仅限于家庭,夫妻双方和他们的孩子。而对财富人士,离婚所产生的影响超越他们自己的家庭,还包括一批“躺着也中枪”的无辜者,包括企业的其他合伙人、股东、投资人、管理层,企业的员工等。(一)离婚导致上市公司股价暴跌
大股东的婚姻情况直接关系到公司经营和管理的稳定性,是普通股民将判断是否继续持有的重要参考因素。大股东离婚的消息一旦被坐实,往往会引起外界的纷纷猜测,股价顺势下滑也就在所难免。
2010年爆发的沃华医药董事长赵丙贤先生的离婚案就曾引起一时轰动,当时堪称“国内最贵离婚案”。赵丙贤有“中国巴菲特”之称,其投资成立的中证万融集团公司成功帮助了多家公司成功上市,而中证万融集团公司也成为多家上市公司的股东,其持有的沃华医药的股份更是达到了50.27%,是沃华医药的第一大股东。
2010年4月,赵丙贤的妻子陆娟因发现赵丙贤秘密转移夫妻共同财产而起诉离婚,并要求分割财产。因为赵丙贤是在婚后开始创业的,所以中证万融集团公司的股权全部属于夫妻共同财产,其中赵丙贤占股80%,陆娟占股20%。实际上,除沃华医药外,赵丙贤夫妇还拥有上市公司罗莱家纺和同仁堂科技以及数十家正在运作上市的公司股权,资产总值或达20亿元左右。在陆娟看来,赵丙贤的成功也凝结着她几十年的艰辛付出,因此完全有理由要求“依法分割财产”。
但是赵一直未现身导致案件无法正常审理,案件陷入僵局后,为了逼赵丙贤出现,陆娟拿走了公司装有重要文件的保险柜,但是还没有走出公司大门,就被员工拦下。结果陆娟非但没有达到目的,还因涉嫌“抢夺罪”在看守所被关押了一段时间。
但是陆娟并没有因此作罢,虽然赵丙贤动用了刑事手段想让妻子偃旗息鼓,不过网上接二连三出现的“讨伐”赵丙贤的博文是陆娟对赵丙贤一连串举动最有力的回击。调查发现,每次“赵丙贤闹离婚”的报道以及陆娟的讨伐博文发出后,沃华医药的股价都会下跌,从离婚风波被媒体曝光的2010年12月到2012年年初,沃华医药股价累计下跌10.28%。
为何上市公司某个股东的婚变会对股价产生如此大的影响?原因包括以下几个方面。
董事会需要对股东会负责,股东会的决议直接影响董事会的运作方向。虽然表面上赵丙贤是控股股东,按照资本多数决的表决方式,赵丙贤在中证万融应当是最有话语权的。但是也不能排除通过一系列诉讼之后,大权旁落的可能。届时,董事会将由新的股东主导,董事会人员可能发生重大的变化。这一格局的变动对公司上下都将会产生不小的影响,所谓牵一发而动全身,公司或将经历一轮洗牌。作为沃华医药的控股股东,中证万融面临如此大的震荡,也难怪股价会应声下跌。
在离婚案曝光之前,赵丙贤夫妇在广大民众心中就是“白手起家”“有智谋”“有远虑”的模范夫妻。赵丙贤和陆娟1992年从部队转业,夫妻二人经过多年共同打拼,创建了中证万融集团公司,通过投融资方面的不俗表现,赵丙贤在行内声名鹊起。但是随着陆娟对赵丙贤一篇篇讨伐博文的曝光,公众形象便自然受到不利影响。
公众在购买股票时,除了分析基本面和历史交易价格外,公司运营的策略,管理层的个人影响力和社会形象都是股民考虑的因素。上市公司的任何负面新闻都可能会让投资人、股民用脚投票,快速脱手解套。
从2010年开始,关于赵丙贤的一些其他负面新闻也陆续出现。从2013年赵丙贤儿子起诉要求赵丙贤支付抚养费开始,到后来涉嫌挪用资金被调查,赵丙贤一直处在舆论的风口浪尖。雪上加霜的是,2014年3月,时任世纪盛康公司董事长的赵丙贤被曹凤君、金恩淑、蔡孟杰、吴芳、舒满平以不能履行职务为由,提请召开董事会,做出免去赵丙贤董事长职务,选举吴芳为新任董事长兼总经理的决定。
成功来之不易,但从盛转衰或许只需短短几年。赵丙贤突如其来的人生巨变就是从其离婚开始,这无疑是给广大上市公司和企业家敲响了警钟。离婚看似是家务事,却牵连到整个上市公司的股价和其他大股东的利益,不由得让人警醒。
(二)离婚导致上市搁置或进度放缓
2010年3月,视频网站土豆网的创始人王微和妻子杨蕾三次诉讼由法院终审判决准予双方离婚。至于王微所持有的上海全土豆公司的股权,因为涉及公司与第三人,所以法院要求双方另案处理。
2010年11月9日,土豆网向美国证券交易委员会(SEC)提交了上市申请,计划筹集1.2亿美元。
而次日,杨蕾向徐汇区人民法院提起离婚后财产纠纷诉讼,要求分割王微名下3家公司38%的股权,诉讼标的为500万元人民币,杨蕾同时对全土豆公司股权申请了财产保全,保全标的为200万元,其中包括被称为土豆网“核心”资产的上海全土豆公司。土豆网上市步伐立刻放慢,面临“搁浅”。
经过法院调解,杨蕾与王微最终调解结案,调解金额双方都保持了沉默。但有媒报称,王微向杨蕾支付了700万美元的补偿。2011年8月17日,也就是自2010年11月首次递交IPO申请的10个月之后,土豆网经历了重重波折终于修成正果,在中国概念股遭遇“寒冬”的当口,逆市登陆美国纳斯达克。
1.控股股东离婚导致错失上市“好时机”
王微2005年创办土豆网,到2011年上市,中间不过6年的时间,王微就从“文艺青年”,摇身变成“亿万富翁”。但其中由于和杨蕾的婚姻触礁,也让企业遭受了巨额的损失。有媒体认为,离婚导致土豆市值缩水或达20亿美元之巨!
2009年1月9日,赶集网的总裁杨浩然的妻子王红艳向美国加州圣塔克拉罗县高级法院家事法法庭递交了诉状,要求离婚并分割在美国的存款和房产。
2010年3月,双方即将签署离婚协议时,杨浩然突然提出要在协议上加一句话:鑫秀伟烨公司的股权系杨浩涌赠与杨浩然,归杨浩然个人所有。鑫秀伟烨公司正是“赶集网”的运营公司,股东为杨浩然和杨浩涌,二人分别持股50%。可见,早在两人离婚诉讼尘埃落定前,杨浩然为防股权被分割,早已将股权转给弟弟。至此,王红艳才意识到,两人重大的夫妻财产早已被对方暗度陈仓。
2010年8月17日,美国法院准许离婚,判决在同年的9月25日由河北邯郸市中级人民法院裁定认可。随后,王红艳诉杨浩然、杨浩涌的股权转让无效案也拉开了帷幕。正当王红艳集中火力准备以“擅自处分夫妻共同财产”为由给杨浩然沉痛一击时,却在开庭当天被告知,杨浩然已于开庭前6天向北京市西城法院起诉要求判决两人婚姻无效,并要求海淀法院中止审理。
经过一系列的闹剧暂告一段落后,最终在2012年,王红艳起诉杨氏兄弟的股权纠纷案由北京市海淀区法院重新开庭审理,北京鑫秀伟烨科技发展有限公司作为第三方也参加了诉讼。最终,海淀法院认为,杨浩然与杨浩涌于2009年6月15日签订的《出资转让协议书》无效。
随后,杨浩然因不服一审法院判决而上诉至北京中院,在二审的诉讼过程中,两方最终达成了一致的调解方案,这场持续3年多的纠纷才终告一段落。
2.股权变动频繁搁浅上市进程
从2009年王红艳和杨浩然的离婚诉讼拉开帷幕开始,期间赶集网发生的多次股权变更都被指是针对诉讼应运而生。就在王红艳与杨氏兄弟股权转让纠纷诉讼开展得如火如荼之时,公司的核心资产正在悄悄发生转移,鑫秀伟烨逐渐变成一个空壳。这是杨浩然为了应对王红艳一系列的诉讼而使出的金蝉脱壳之法。
赶集网如果有上市计划的话,股东、实际控制人的重大变动对其影响肯定不小。如果公司将来在国内上市,根据《证券法》《股票发行与交易管理暂行条例》和《首次公开发行股票并上市管理办法》等规定,国内上市的主要条件包括:发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更;发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷;发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策;最近三年内不得有重大违法行为。
果然,在2012年股权发生重大变动后,赶集网一直没有传出上市的消息。直至2015年3月,赶集网CEO杨浩涌才对外称,赶集网的上市工作已经开始,在寻找合适的时间点上市。这比它当初最大的竞争对手58同城至少晚了整整3年。
沉着应对婚姻中的暗礁
从上面这些案例来看,离婚不仅会对当事人的财富产生冲击,同时也会对股东、企业甚至第三方的财富造成不小的影响。正确的做法应当是通过科学的统筹、合理的安排提早进行规划。总体而言,应对婚变离异情形的财富安全优化绝不仅仅是一纸婚前协议书那么简单。对(超)高净值人士来说,安全、优化的财富规划会在婚前协议上增加跨境、国际的维度,还会包括有关遗嘱的安排,并有可能使用信托工具。而最为重要的,莫过于进行合理、及时的规划。因为你的一个决策失误,或者律师的错误建议,导致的损失可能是几亿甚至几十亿。(一)策略性失误:不要“捡了芝麻,丢了西瓜”
对(超)高净值人士、企业家来说,尤其是准备在境内或者境外上市,或者拥有上市公司,在国内和海外都拥有资产的人士来说,婚姻方面的法律筹划就必须要有具备跨界知识和背景的律师(包含婚姻家事法律和资本市场法律)的参与。否则有可能“捡了芝麻,丢了西瓜”。
上文提及的土豆网创始人离婚案,就是一个典型例子。其实,熟悉资本市场游戏规则的人会理解,IPO的时机非常重要。投资银行(券商)作为IPO的承销商都希望选择在市场高点的时候帮助企业完成IPO,一旦错过高波段时点,就无法获得高的发行价格,损失以亿元计算。
笔者本人并没有参与土豆网案件的处理,无从知晓当事人为何选择花那么长时间,支付了区区700万美元来换取一份和解协议,却错过了上市的最佳时机,损失约几十亿美元。笔者的猜测,在整个离婚诉讼、谈判策略制定过程中,很可能配备的离婚律师乃是一流,但是他甚少懂得资本市场的游戏规则,殊不知离婚赔偿事小,错过IPO黄金时点事大。依旧还是按照传统离婚争产的打法,虽然达成了表面上看占了便宜的和解协议,实际上却在资本市场遭遇了几百倍的损失。
如果离婚在所难免,且婚前和婚后都未来得及筹划,那么如何机智应对呢?国内“公关第一股”蓝色光标的创始人孙陶然就以实际行动告诉世人,和平(且迅速的)分手乃为上策。2011年5月14日,国内“公关第一股”蓝色光标发公告称,董事孙陶然因离婚将其所拥有的蓝色光标4.59%的股权分割给前妻胡凌华,合计市值1.68亿元。本次权益变更后,孙陶然还剩余蓝色光标5.03%的股权。
孙陶然婚变爆出后,虽然直接导致他持股比例下滑,但是由于胡凌华将受让股份的表决权都交由孙陶然行使,所以并未影响孙陶然的表决权。当然即便胡凌华没有将表决权交由孙陶然行使,五人团(陶然与赵文权等五人以合计47.02%的控股权作为公司的共同控制人,江湖人称“蓝标五君子”)的持股比例也只是从47.02%下降至42.43%,并不会导致公司的实际控制权发生变更。但是,双方能通过协商的方式将这宗大额的交易进行妥善处理,无疑是双赢的做法。
所以,需要强调的是,哪怕是处理“家事”,夫妻离婚导致公司股价、公司实际控制人以及普通投资人被捆绑受牵连的不在少数,内耗时间越长,导致的只能是两败俱伤。所以,你的高参和顾问的全局观念、战略眼光和格局非常重要,视野和能力涵盖了资本市场、公司治理、公共关系,价值超过了婚姻法律条文和实践的本身。
婚前协议曾经是一个让人颇为尴尬的字眼,但是随着富豪阶层的法制意识的增强,他们开始懂得如何用法律武器保护自己,其接受度也越来越高。婚前协议确实可以避免婚姻带来的经济恐慌,抵御未来潜在的婚姻危机。如果有婚前协议,法庭不再是解决夫妻之间矛盾的唯一途径。如果将离婚可能导致的财产变化提前约定,那么在一定程度上,它也有助于维持婚姻和家庭的关系。
在笔者接触的财富人群,尤其是富二代人群中,对于婚前协议的认同度趋高。即便如此,我们还是发现有相当数量的超高净值人群认为婚前协议内容简单,可以自己起草。我们也看到不少自己起草但是效力存疑甚至可能无效的婚前协议。以下是订立婚前协议需要关注的一些方面。
第一,对婚前、婚内财产归属约定不明。婚前协议到底可以约定哪些内容?根据《婚姻法》第19条,夫妻可对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产、负债约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。也就是说,关于财产方面的权利双方是可以通过婚前协议进行约定的,但是必须是书面形式。
从法律专业人士的角度,我们看了不少约定不明、模棱两可、效力存疑的当事人自己起草的婚前协议。例如“公司财产与某某(指配偶)无关”这样的语言,意图旨在约定家族企业的所有权、受益权都和配偶没有关系,配偶将不享有任何权益,但是这样的语言也可以被解释为“公司本身的财产”与配偶无关——而这可能被视为一句“废话”,因为公司自己的财产当然是属于公司自己的,只有分红、清算之后获得的财产才能够归属股东及其配偶。
第二,限制一方人身权利的协议效力存疑。“婚姻中,如果一方‘出轨’,那就得净身出户”之类的条款似乎是很多女性都较为偏爱的,更将其视为对自己婚姻保障的“尚方宝剑”。但是丰满的理想照不进骨感的现实,此类协议在实践中统称“忠诚协议”。“忠诚协议”是很难受到法律保护的,通过约定夫妻忠诚义务而限制了对方的离婚自由是有悖我国《婚姻法》结婚、离婚自由的原则,法院往往不会支持和执行这样的条款。
第三,带有惩罚性质的协议无效。婚姻中任何一方都难免犯错,可不可以用婚前协议约定犯错后的惩罚措施?例如“如果晚上超过12点回家,就得跪上一小时”,有法律效力吗?答案是否定的。这种违背公序良俗或社会常理的条款一般不能得到法院的支持。
第四,子女监护权不能约定取消。一种错误的观点就是将婚前协议和离婚协议混为一谈,将孩子抚养权的归属、探视权的履行以及抚养费的数额都加以约定。更有甚者,剥夺过错方对子女探视的权利,这都行不通。因为在我国,通常婚前协议并不涉及人身权利,更不能将离婚协议中子女抚养问题牵涉其中。而作为父母,对子女有法定的探视权利,更不能通过约定的形式限制。
第五,另外还有几个需要具有丰富经验的专业人士帮助草拟婚前协议的重要原因是:
(三)国外的婚前协议(美国)
既然讲到了国际化因素,不妨我们简单介绍一下美国的婚前协议起草的基本注意事项。美国的婚姻制度按照各州法律各有不同,所以具体的适用则需要和该州的执业律师进行确认。本节则是就一些美国婚前协议的一些共性部分进行简单介绍。
1.美国婚前协议的基本要求
针对婚前协议,法律的原则性规定通常是,其应当做到公平性和充分性。
公平性指的是,第一,内容上的公正。条款内容必须是从双方的利益角度出发的,而不是只有一边获利。第二,形式上的公正。基于双方平等的基础上,要有充分的交流和沟通,任何一方在被威胁或者胁迫下签署的协议都是无效的。
充分性意味着双方必须开诚布公地把婚前财产及婚前债务都给披露出来,包括前一段婚姻遗留下的孩子抚养费及赡养费。事实上,美国每个州都要求婚前协议必须用书面的形式将双方的财务状况完整地披露清楚。
2.美国婚前协议的基本内容
在美国,婚前协议一般都会简要概述双方的基本情况,诸如年龄、职业、子女情况及其未来可能从事的工作及接受的教育。婚前协议会将双方大部分的经济状况都披露清晰,也就是说,资产、债务和收入都会包括在其中。这些一般都将作为单独的列表附在婚前协议最后。
通常来说,婚前协议一般包括以下内容:
(1)一方在婚前所有的财产在婚后是否仍然为个人财产(通常指的是一方婚前所得的财产,但有时候也包括婚后所得,如他人的赠与或继承所得的财产);
(2)一方是否愿意承担配偶婚前的债务;
(3)一方在配偶死亡时是否做出放弃继承其遗产的声明;
(4)婚姻期间所得的财产是否只为一方的个人财产,在死亡或者离婚时不被作为共同财产进行分割;
(5)一方对配偶在某项特定支出时是否作出放弃该财产主张的声明。
值得一提的是,虽然婚前协议囊括了大部分财产性约定,但是美国很多州的法律却都不允许协议免除任何一方对子女的抚养费及对配偶的赡养费义务。
如果某位(超)高净值人士即将结婚,其在中国、美国以及其他法域地区都有重要财产,那么婚前协议起草往往就要中国律师协调美国以及其他地方的律师共同拟制。这样的协调工作往往就会耗费额外的时间及精力,但是对确保协议针对这些所涉地区的财产的有效性则有着举足轻重的意义。
(四)配偶同意函:隔离夫妻财产与公司股权的屏障
对投资人来说,将要上市的公司主要股东在上市前夕曝出婚变,绝对是让人难以入眠的重磅“黑天鹅”事件。因此据传不少投资人把项目创始人的夫妻关系稳定与否也当作项目尽调的考察因素之一,以防范公司因“内部核裂变”导致的不可控情况的发生。
由于土豆网创始人的离婚案,保护投资人的“配偶承诺函”就应运而生了。配偶承诺函,一般是指控股股东或者主要股东的配偶出具的,针对股权及其收益的放弃承诺函。比较典型的表述为:“本人特此确认并同意,(VIE实体名称)股权并非本人与(股东姓名)之共同财产,本人对于该等股权不享有任何所有权或受益权利。本人进一步承诺并保证,不得出于与上述安排相冲突之意图采取任何行动,包括主张该等股权构成本人与本人配偶之间的财产或共同财产而影响或者妨碍本人配偶履行在控制性协议下所承担的义务。本人在此无条件地并不可撤销地放弃任何适用之法律可能授予本人的对该等股权的任何权利或权益。”
就常见的VIE结构的互联网类企业(包括当时的土豆视频网站公司),境内的VIE公司虽然股东登记在创始人名下,但是其实际权益却为境外拟上市公司所控制,所以就该等公司的股权,其实本来也并不归属创始人个人,因此也不能算作夫妻共同财产。所以要求配偶签署该承诺函,实质上也并不侵害该配偶的权益。
鉴于我国《婚姻法》允许夫妻双方对夫妻财产的范围进行自由约定,配偶承诺函的法律效力并不存疑,功能上也起到了确权和防火墙的作用,对于公司股权的稳定有益无害。
财富安全2.0:为何你需要国际化的离婚律师?
中国财富的国际化以及中国(超)高净值人士对于国际标准服务的需求,意味着在财富安全保护方面,正从之前的纯粹国内的家事法律服务(财富安全1.0)迈向更为复杂的、国际化和跨界的“财富安全2.0”。前述与婚姻有关的典型案例在一定程度上告诉我们,在帮助财富人士和家族科学、安全地搭建财富架构时,不能仅仅从婚前协议、配偶承诺函来解决财富问题,还需根据财产的所在地,以国际化的方法和工具确保财富安全。
之所以说“财富安全2.0”非常复杂,是因为一些特殊的风险因素,考验律师对继承、婚姻以及公司法律的知识和实践的融会贯通。例如,如果家族企业的创始人希望确保家业不落入姻亲之手,那依靠一纸婚前协议是不够的,因为婚前协议无法防止家族成员死亡而导致的资产继承,而配偶则是第一顺位法定继承人。如果去世的家族成员还有未成年的孩子参与继承,那么该配偶作为孩子的监护人自然还能够代行其权利。
如果家族成员奉行单身主义,是否就可以高枕无忧,不用担心离婚的风险了?如果你生活在中国,那么同居配偶间的财产是各自独立的,各自名下的财产归各自所有,相互之间也没有经济和道德上的义务。但是在国外,却并非如此。因为国外同居现象非常普遍,以美国为例,美国将其称之为“非正式婚姻”。
所谓非正式婚姻,顾名思义,就是指欠缺一些法律要件的结合。美国的非正式婚姻主要包括普通法婚姻(Common Law Marriage)、推定婚姻(Putative Marriage)、同居婚姻(De Facto “Marriage”)和不容反悔的“婚姻”(Marriage by Estoppel)。他们都存在一个共同点,就是不满足婚姻应该具备的最少一个以上的法律条件。不过出于公平角度,法律认定有瑕疵的“夫妻”伴侣之间并非完全不享有普通配偶的权利。
在美国,除了少数几个州完全排除了同居配偶的权利外,其余大部分的州都赋予了同居配偶不同程度的保护,包括财产权利和人身权利。有的州无须经过任何形式要件,法官将综合考虑各方面情况,如双方共同居住的时间、同居的目的、相互照顾等情况,以及双方本人的意愿来认定这段关系,例如基于公平合理的原则进行处理,以合理的方式对在视同为婚姻关系中的个人财产进行分割。
由此可见,这些都是一些意想不到的风险因素,不能误以为不结婚就可以解决问题。还需公平客观地看待各类风险。而针对这些风险因素,单纯靠婚前协议恐怕仍比较有限,而要综合考量,通过信托、股权架构、遗嘱等多种途径和工具来进行设计和安排。
(二)资产配置国际化
随着中国高净值人群的财富规划及投资意识的增强,对于多元化配置的需求日益显著,全球市场的资源配置和管理拥有巨大的机遇和发展空间。
《胡润私人财富管理白皮书》显示:中国的高净值人士已超过105万,在这个人群中配置离岸资产的主要形式是房地产。(超)高净值客户进行海外配置一般都有四个理由:首先是做资产的组合配置;其次是子女的海外教育;再者是移民需求;最后是家族传承。资产配置的国际化除了带来更稳健、更合理的投资布局和收益,在财产处置上也对律师提出了更高的要求。不同国家的动产及不动产处置流程和所需文件均不相同,不少国家还有高昂的遗产税,这不仅考验律师的专业知识,也对律师在实务操作上提出了更高的要求。
所以,要提供国际化的优质法律服务,就必须了解客户需求的变化,并能够顺应时势,在服务内容上与时俱进。
(三)人员结构国际化
在有多国可以选择起诉离婚的前提下,当事人就需要专业的国际化律师给出综合的意见。尤其是在对女性和儿童权益保护方面,中国和发达国家尚有不小的差距。但这些差距在个案中的体现又不尽相同。所以,一旦涉及跨境婚姻法律事务,对于律师的要求就不仅限于本国法律,还必须具备良好的外语水平和沟通能力,以及项目管理能力、与境外律师的协调能力,同时还要具备全局观念和战略统筹能力。
在跨境离婚案件中,选择诉讼地往往也很重要。一个优秀的国际化律师,应当能从人员、财产多角度出发,不能纠结在某一个法域采取或者不采取法律行动,也不应该仅仅追求案件的胜诉结果,而忽略案件执行上的便利与否。例如在国外法院赢得了案件,却面临在国内申请执行的不确定性,反之亦然。虽然我国的《民事诉讼法》中有关于申请承认和执行外国法院判决的相关规定,但也不排除对方在国内另行诉讼的可能。一般来说,在不同国家选择诉讼地时,财产所在地应当是首选,尤其是对于非直接持有财产的一方而言,更是如此。
(五)跨国律师的合作
越来越多的离婚案件,由于财产分布在世界各地,离婚诉讼自然很有可能同时在各个国家点燃。这个时候,客户需要的不仅仅是一两个当地的律师,而是一支专业的国际化律师团队。看似司法独立的各个法域之间,其实又有着微妙的联系。理论上说,每个国家的案件都是独立的、互不干涉的。但是实际上,每个法官对于他国正在审理的同一个案件又会同时关注,这种关注或多或少会对案件结果带来影响。
跨国律师间较为常见的合作包括:共同筹划和协调诉讼战略;提供己国境内的证据;提供法律条文、依据以及判例;出具法律意见;协助进行公证、认证;控制案件进程,避免程序上的冲突。
而对于能够提供“财富安全2.0”服务的法律专业人士来说,对于这样的项目,需要扮演一个引领的角色,通过了解不同国家的相关制度,问对问题,不被他国的律师牵着鼻子走,从而最终把控大局和整体上的节奏,而不是被动地和跨国律师合作——仅仅停留在彼此提供诉讼程序的便利之上,而应通过互相影响、推动,从而取得全面的优势。

