大数跨境

【财富管理】信托公示和信托财产

【财富管理】信托公示和信托财产 四葉草财富管理
2023-04-07
2
导读:信托公示所谓信托公示,是指“通过一定方式将有关财产已经设立信托的情况向社会作公开表示”。信托财产独立性是信托

信托公示
所谓信托公示,是指“通过一定方式将有关财产已经设立信托的情况向社会作公开表示”。信托财产独立性是信托的核心所在,而信托公示则是保证信托财产独立性的必要方式,对于保障信托财产独立性具有重要意义。
1.立法模式。
(1)英美法系。

在英美法系国家,法律允许当事人设立秘密信托和半秘密信托,因此设立信托不以公示为必要,而只对于公益信托要求公示。
(2)大陆法系。
大陆法系国家对所有信托都要求公示,对于信托公示主要存在对抗要件主义、生效要件主义和未明确规定等三种立法模式。
①对抗要件主义。日本、韩国等国家和地区对信托采取登记对抗主义。1922年《日本信托法》就采取对抗主义。该法第3条第1款规定:“应登记或注册的财产权,在信托设立时如无登记或注册,则不得对抗第三人。” 2006年《日本信托法》第14条规定,对于不进行信托登记或备案其权利变动不能对抗第三人的财产。《巴拿马信托法》第13条规定,以不动产设立的信托只具有对抗第三人的效力,该效力自信托文件被记录于登记簿之日起生效。《韩国信托法》第3条第1款规定,对于需要登记或者注册的财产权,其信托可因登记或注册而对抗第三人。我国台湾地区“信托法”第4条第1款规定,以应登记或注册之财产权为信托者,非经信托登记,不得对抗第三人。《以色列信托法》第4、5条规定,受托人可以根据法律在登记簿上登记信托,办理登记的信托具有对抗效力。
②生效要件主义。中国、法国等国家对信托采取登记生效主义。《法国民法典》第2019条规定:“信托合同及其附加条款应当自其订立之日起一个月内在受托人的总机构住所地税务机构进行登记。受托人如果不在法国居住,应当在非长期居民税务部门进行登记,否则无效。”我国则在《信托法》第10条中对信托公示的效力进行了规定。该条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”
③未明确规定。一些大陆法系国家的信托法虽然规定信托应当登记,但并未明确规定,如未登记会产生何种法律效力,即未规定是采取生效主义抑或对抗主义。例如,《列支敦士登民法典》第900条第1款规定,任何存续期间超过20个月的信托,只要受托人或共同受托人中之一人在本国有住所或居所,都应在信托成立后的12个月内在登记簿上登记。《南非信托财产管理法》第7条规定,如果法律或信托文件要求信托应当登记,受托人便负有对信托进行登记的义务。
2.我国学界对于信托公示的观点。
对于我国《信托法》第10条关于信托登记采取生效主义的规定,理论上有支持与反对两种观点。
支持第10条规定的主要理由:
(1)信托登记生效主义体现了政府对于信托的监督,具有督促信托当事人办理信托登记的功能,相较于信托对抗主义,其能够较好地起到促使当事人及时办理登记手续并落实政府监督的积极作用。
(2)日本等国家在信托公示中采取对抗主义,是因为日本的不动产物权变动采取对抗主义,不登记不得对抗第三人。出于法律协调方面的考虑,《日本信托法》也将登记公示作为信托的对抗要件。我国对信托采取登记生效主义是因为长期以来,在我国的民法学说理论中,一种主导观点认为,登记属于民事行为的特殊书面形式之一,不遵守法定方式将导致民事行为无效,民事行为如果依法应当登记却没有登记,就被视为不遵守法定方式的民事行为。我国《信托法》将登记作为信托生效的要件显然是受到了上述学术观点的影响。
反对第10条的理由主要有以下几点:
(1)对抗主义下的信托公示仅会影响信托的外部关系,而生效主义下的信托公示同时影响信托的内部关系和外部关系。从内部关系看,如果信托未登记,将导致受托人没有管理和处分信托财产的权利和义务;受益人无权收取信托利益;委托人随时可以取回信托财产。从外部关系看,由于信托还没有生效,信托财产仍然属于委托人所有,委托人可以向第三人追及其与受托人交易所获得的信托财产,受托人还可能构成无权处分。采取信托登记生效主义,忽略了信托制度存在的功能和目的,危害交易安全,损害受益人、受托人和第三方的利益。
(2)信托的价值取向在于扩张自由和提升效率,为使信托有效运作,实现信托的价值目标,不必强求信托公示生效效力。
反对生效主义的观点又可进一步分为支持对抗主义和支持折中主义两种。前者主张对信托登记采取单纯的对抗主义。后者认为单纯的生效主义和对抗主义都有失偏颇,主张针对不同的信托财产采取不同的公示方式。
委托人所有权模式下的信托公示
对于信托公示,以下几个问题值得探讨:
1.财产权变动公示与信托公示的关系。
对于信托公示与财产权变动公示的关系,一种观点认为两者是相同的。另一种观点认为两者是不同的。诚如赖源河先生所言:信托公示,是指在一般财产权变动的一般公示之外,再规定一套足以表明其为信托的特别公示。质言之,在制度构造上,是在一般财产权变动的公示方法以外,再予以加重其公示的表征。
有观点认为之所以要进行两次公示是因为信托公示与财产权公示具有不同的内容和功能。信托公示的是信托设立的事实、信托文件、信托目的等,其内容不同于财产权变动公示。财产权公示的功能主要是保护交易安全和第三人利益,而信托公示的功能主要是保护受益人权利。
笔者认为,对信托是否要进行两次公示,取决于信托财产所有权归属的模式选择。信托公示不等同于财产权变动公示的论断,是建立在受托人所有权模式的前提基础之下。换言之,在受托人所有权模式下,必然要在财产权变动公示后再进行信托公示,之所以如此,是因为在受托人所有权模式下,委托人将信托财产所有权转移于受托人,而受托人享有的信托财产所有权与传统所有权存在巨大差异,但这种差异在一般的财产权变动公示中是显示不出来的,第三人并不能从物权变动公示中得知当事人设立信托的事实以及受托人的真实身份,因为传统的所有权人对财产享有完全的权利,可以随意处分所有物,
而信托中,受托人不能随意处分信托财产,要受信托文件和信托目的的限制。例如,受托人违反信托文件无偿处分信托财产时,对第三人而言,受托人在所有权变动公示中显示为所有权人,完全有权随意处分所有物,无偿转让是有权处分行为,第三人并不能从财产权变动公示中发现问题,但由于受托人无偿转让违背受托人义务和信托目的,会受到受益人或委托人追及,此时第三人可能会因此遭受损失。这就需要对信托设立本身再进行公示。从此角度看,信托公示使社会公众了解受托人所享有权利的真实情况,也具有保护第三人利益和维护交易安全的功能。
如果在权利变动公示的同时,能将信托设立的事实公示,也就没有必要再进行信托公示了。因为如果第三人能在权利变动公示中知道当事人享有的是一种信托权利,而不是传统的、真正的所有权变动,就可以要求受托人提供信托文件、说明信托目的等,也就实现了信托公示所要实现的目的,也就没有必要进行再次公示。而委托人所有权模式可以实现两次公示合一。因为在该模式下,受托人对信托财产并不享有所有权,在财产权变动公示时,是将信托作为一种特殊的用益物权进行公示,公示的内容必然涉及受托人对信托财产所享有的权限范围,这一公示过程可以使社会公众得知和了解信托设立的事实。这样,也就无须专门为信托的设立进行再次公示。相较于受托人所有权模式下的两次公示,委托人所有权模式下的一次公示也有助于降低交易成本。
2.信托公示的效力问题。
关于信托公示的效力,在理论与立法上有生效主义和对抗主义两种主张和选择。两者的价值取向各有所侧重,生效主义更侧重安全,对抗主义则更强调效率。相较而言,两者之间并没有绝对的优劣之分,如何选择体现了立法者价值取向和利益衡量。安全与效率本身就是一对矛盾体,宏观上看,两者都是法律所追求的价值目标,但微观上看,在某一具体的法律制度中,鱼与熊掌兼得的愿望往往难以实现,“有百利而无一害的法律规则根本就不可能被制定出来”。
立法者通常只能优先考虑和选择其中之一。两者相比较,可谓既有合理性也有不合理性,生效主义的合理性和优越性是对抗主义所不具有的,同样,对抗主义的合理性和优越性也是生效主义所不具有的。如果立法者对安全的重视程度超过对效率的重视程度,就会选择生效主义;反之则会选择对抗主义。中国信托法对信托公示采取生效主义,说明立法者更为重视安全价值,日本等国家和地区的信托法对信托公示采取对抗主义,说明立法者更为重视效率价值。作为一种立法思维,其本身并无不当,在讨论这种立法思维是否合适时,不能仅仅只强调立法应当追求哪种价值目标,还应当考虑立法选择时的社会环境与历史背景。就我国《信托法》而言,其制定时正处于我国信托业发展迅猛却混乱不堪,严重破坏社会经济秩序并损害当事人合法权益,虽经数次整顿仍未走上发展正轨的背景下,立法者自然会更加关注安全问题。
虽然如前所述,日本在进行信托立法时也面临着与我国较为相似的社会环境,但日本并没有选择生效主义,主要原因在于:第一,日本制定信托法的首要目的是为促进国际融资,发展本国经济;第二,日本对信托产业的规范与管控是通过制定《信托业法》来实现的,换言之,日本将信托的安全问题通过《信托业法》来实现;第三,日本的物权变动采取对抗主义,信托公示采取对抗主义,有助于实现法律间的协调。
3.信托公示与信托登记的关系。
如前所述,信托公示是将信托设立的事实公之于众的行为。广义上讲,信托公示的手段是多样的,除信托登记外,还应包括信托注册、信托标示等。对于我国《信托法》第10条对登记的规定,一种观点认为,此处的登记应做广义解释,包括登记、注册、标示等;另一种观点认为应做狭义解释,即仅限于登记。
笔者认为,从文义解释角度出发,第10条中的登记似乎仅能作本义解释,很难将其做包括注册、标示等其他公示手段的广义解释。而信托财产本身具有多样性,用单一的登记作为不同种类信托财产统一的公示手段,显得过于简单机械,针对不同的信托财产采取不同的公示手段应当更为合适。而且由于目前不同权利变动的公示登记注册机关并不相同,如果在权利变动公示中能完成信托公示,这样能在一定程度上便利当事人,降低交易成本。
4.运作信托过程中取得的财产的公示问题。
根据信托法,信托财产不仅包括信托设立时的财产,也包括在信托存续期间受托人通过运行信托财产所取得的各项财产,如果信托公示仅限于信托设立时的财产而不包括后续取得的财产,显然是不符合信托公示的立法目的的。如果说采取两次公示的做法,必然造成手续烦琐,增加交易成本,而如果能在一次公示中同时实现物权变动公示与信托公示,则是更好的选择。
信托财产及其公示方式
信托财产具有广泛性、多样性的特点,理论上,具有经济价值和可流通性即可,如动产、不动产、货币、知识产权、有价证券等都可成为信托财产。如前所述,由于信托财产具有多样性,对所有信托财产采取登记公示的方式显得过于简单机械,有必要根据不同的财产形式采取不同的公示方式。
1.不动产。
不动产曾是信托制度中最主要、最核心的信托财产形式,甚至是唯一的财产形式,尽管现代社会,信托财产的形式多样化,不动产仍是其中最重要的一种。有观点认为《信托法》第10条信托不登记不生效力的规定是与《物权法》关于物权变动的公示规定保持一致。
这一观点是以受托人所有权模式为前提的,因为我国《物权法》对于不动产所有权的变动采取了登记生效主义,即不动产所有权变动必须进行登记公示,而且登记公示是物权的生效要件,不登记不发生所有权变动的效力。但对于用益物权则没有采取绝对的登记生效主义,例如,建设用地使用权采取登记生效主义,而土地承包经营权、宅基地使用权和地役权则采取了登记对抗主义。《民法典》在此问题上延续了《物权法》的规定。
因此,在委托人所有权模式下,受托人权利作为一种用益物权,在公示时面临登记生效主义和登记对抗主义两种选择。《物权法》和《民法典》对土地承包经营权等用益物权采取对抗主义,主要是基于中国农村的实际情况的考虑,而信托主要是一种财产管理和经营制度,涉及第三人和社会公众利益,因此采取登记生效主义较为合适。
2.动产。
对于动产的所有权变动公示,《物权法》和《民法典》将动产区分为特殊动产和一般动产,采取了两种不同做法。一是对于飞机、轮船、汽车等价值较高的特殊动产,采取登记对抗主义,即双方达成协议后物权即可成立生效,不登记并不影响物权的效力,但不登记不得对抗善意第三人。二是对于除飞机、轮船、汽车等之外的一般动产,则采取的是交付原则,即物权在动产交付后成立生效。
在受托人所有权模式下,对于飞机、轮船、汽车等价值较大的信托财产,需要进行物权变动和信托两次公示,其中又存在两种选择:一种是物权变动公示对抗主义和信托公示对抗主义相结合,另一种是物权变动公示对抗主义和信托公示生效主义相结合。日本立法选择的是前者。
理论上,用益物权通常是在不动产上设立,但这也并非绝对。以大陆法系用益物权具体类型之一的用益权为例,用益权是一种古老的用益物权,在罗马法上,用益权的对象虽没明确说明,但其规定一般在不可消耗物上设定,而不可消耗物是包含相当部分的动产的。近代以来,许多国家的民法典都规定用益权可在动产上设定,例如,《法国民法典》第581条规定,各种动产和不动产均可设定用益权。此外,葡萄牙、巴西智利、路易斯安那州等多国和地区的民法典都对此予以继承。我国《物权法》以及《民法典》确定了动产之上也可以设立用益物权。因此在委托人所有权模式下,信托财产是动产时,在其之上设立用益物权性质的受托人权利有理论依据、比较法实例和现行法依据。
我国《物权法》并没有规定在动产之上设立的用益物权采取何种公示方式,《民法典》对此问题也未做进一步补充规定。如果信托财产是飞机、轮船、汽车等价值较大的动产,信托公示可以采取登记对抗主义,信托财产交付后信托即可成立生效,但未登记的不得对抗(善意)第三人,这一方面可以与《物权法》和《民法典》关于物权变动的规定保持一致。另一方面也可实现通过一次公示达成物权变动公示和信托公示的目的。
对于一般动产,物权变动以交付占有作为公示原则,占有与登记相比,公信力相对较弱,之所以如此规定,盖因一般动产通常为种类物,与飞机、轮船、汽车等价值较高动产相比价值较低,且多可以从市场上接着获得,若采取登记公示反而会增加交易成本,不利于效率的实现。因此,对一般动产采取交付占有公示以实现安全与效率的平衡。
对于信托,虽然动产属于信托财产范围,但通常不会就某一单独的、价值不高的种类物动产设立信托。实践中以动产设定信托的有以下几种情况:
(1)大批量的种类物构成的集合物在此情形下单个种类物或许价值并不过高,但集合之后的价值则会足够高,在日本就存在这种动产信托,这种动产信托的委托人和受益人一般是生产销售公司,设立信托的目的主要是为解决设备资金不足。通过该信托,委托人可以早日收回货款、扩大销路、减轻自身事务负担,用户则可以延期支付,解决资金不足问题,达到借款筹集资金购买设备的目的。这种动产信托本质上也是一种融资,类似于融资租赁合同。
(2)属于特定物的具有较高价值或特殊价值的某些动产,如名家字画、古董、奇珍珠宝等
(3)价值不菲的特殊种类物动产,随着科学技术的进步,一些单独的种类物动产价值也会相当高,例如,高科技的精密仪器的经济价值通常不菲,甚至会超过一般不动产或飞机、轮船等价值
日本对一般动产设立信托,是通过标注信托财产的方式进行公示,以使社会公众了解信托设立事实、保障交易安全、实现信托财产独立性。我国法律可以借鉴此方式,规定受托人负有标注财产属于信托财产、设立信托财产专户,以向社会公众明示其受托人身份的义务。而对于某些价值较高甚至超过普通不动产或飞机、轮船等价值的动产,可以考虑采取登记对抗主义模式进行公示。
3.货币。
 
(1)货币是否可以成为用益物权的客体
通常,货币实行“占有即所有”的规则。在受托人所有权模式下,受托人占有货币,拥有货币的所有权,符合“占有即所有”规则,这是没有问题的。但在委托人所有权模式下,受托人占有货币的情况下,货币所有权归谁所有?一种方式是遵循货币占有即所有的规则,例如,俄罗斯对信托采取委托人所有权模式,但《俄罗斯民法典》第1013条第2款规定,“金钱不能作为信托的独立客体”。
另一种方式是排除占有即所有的规则,实际上,货币“占有即所有”是一种通常规则而不是绝对规则,民法上存在排除该规则的情形,例如企业法人的财务人员占有企业的现金,但其并不能成为现金的所有人,现金所有人仍为企业法人,此时并不适用“占有即所有”规则。《俄罗斯民法典》第1013条第2款虽然规定货币不能成为信托的独立客体,但该款同时也规定,法律有特别规定的情形除外。
因此问题的关键是货币是否可以成为用益物权的客体,本质上,货币也是一种物。准确地说,是一种动产、种类物和可消耗物。用益物权的客体可以是动产和种类物,但通常是在不可消耗物上设立用益物权,然而这也并非绝对,大陆法系存在在消耗物上设立用益物权的立法例。
在罗马法上,起初,用益物权的客体原则上是不可消耗物,但在罗马共和国末期和帝国之初,这一原则发生了变化。奥古斯都(August)开始允许在消费物上设立用益物权,并要求用益物权人之后向所有人归还同等数量的相同的可消耗物。“这是一个较大的制度变化”,“由于它特有的起源以及在经济功能和法律制度方面同用益权的相似性”,也称其为“准用益权”。
近代以来,大陆法系在此问题上主要有三种立法模式:第一种是规定在消耗物上设定用益权的,并不导致该消耗物的所有权转移于用益权人,用益权人取得该消耗物的用益权,有权对其使用、处分。但在用益权终止后应当返还相同数量与质量之物,或者赔偿设定用益权时与标的物相等的价值或估值。法国、意大利、葡萄牙、菲律宾、阿尔及利亚、埃及、巴西等国家采取此种模式。第二种则是规定以消耗物设定用益权的,用益权人直接取得用益物的所有权,成为所有权人。德国阿根廷、智利等国家采取此种模式。第三种则是规定以可消耗物设定用益权的,用益权人可以成为标的物的所有人,但当事人如有特别约定不转移所有权的,则按照约定。瑞士、埃塞俄比亚等国家采取此种模式。
上述分析可见,货币作为一种可消耗物,在理论上和立法例上都是可以成为用益物权的客体的。我国2007年的《物权法》和2020年通过的《民法典》都规定用益物权的客体包括不动产和动产。尽管上述立法并未就货币是否可成为用益物权的客体做明确规定,但也并没有作出否定性规范。对于作为私权的民事权利,法谚有云:“法无禁止即可为。”因此,我国立法将货币作为用益物权的一种特殊客体,在理论和立法技术上都是可行的。
(2)货币的信托公示。
从世界范围看,将货币作为信托财产的,通常是采取设立银行专门账户的方式,将受托人财产与信托财产相隔离,实现信托财产的独立性。例如,英国2000年《金融服务与市场法》及其相关规则要求信托公司必须做到客户信托资金与自有资金的分离,信托公司应当将收到的客户信托资金存入独立的客户账户,考虑到现实中的因素,从而允许信托公司将客户的信托资金存入信托公司账户,但同时,信托公司每天必须将等额资金存入客户的账户。信托公司应当在第三方银行为独立的客户开立账户。
而且信托公司不能将自己的资金存入该账户,信托公司必须告知开户银行该账户为信托账户,开户银行不能将该账户中的资金与自己对信托公司享有债权进行抵消,客户账户中的本金和利息属于客户所有,信托公司仅仅是代为客户持有,信托公司负有记录、标识的职责,禁止擅自挪用客户账户中的资金。从物权角度看,通过设立专门账户,可以使存入专户的货币得以特定化,而能够特定化的物是可以成为物权客体的,设立银行专门账户的方式也就起到了公示的作用。
信托的核心和魅力就在于信托财产的独立性,对于以货币作为信托财产的信托而言,设立银行专门账户是实现信托财产独立性的必要手段。如果对货币采取“占有即所有”的规则,实际上是与信托财产独立性所矛盾的。至于现实中受托人将作为信托财产的货币与自有货币混淆,致使无法区分,那是受托人违反义务所产生的结果,与信托所秉持的信托财产独立性完全是两码事。

【声明】内容源于网络
0
0
四葉草财富管理
1234
内容 724
粉丝 0
四葉草财富管理 1234
总阅读115
粉丝0
内容724