(1)英美法系。
在英美法系国家,法律允许当事人设立秘密信托和半秘密信托,因此设立信托不以公示为必要,而只对于公益信托要求公示。
大陆法系国家对所有信托都要求公示,对于信托公示主要存在对抗要件主义、生效要件主义和未明确规定等三种立法模式。
对于我国《信托法》第10条关于信托登记采取生效主义的规定,理论上有支持与反对两种观点。
(1)信托登记生效主义体现了政府对于信托的监督,具有督促信托当事人办理信托登记的功能,相较于信托对抗主义,其能够较好地起到促使当事人及时办理登记手续并落实政府监督的积极作用。
(1)对抗主义下的信托公示仅会影响信托的外部关系,而生效主义下的信托公示同时影响信托的内部关系和外部关系。从内部关系看,如果信托未登记,将导致受托人没有管理和处分信托财产的权利和义务;受益人无权收取信托利益;委托人随时可以取回信托财产。从外部关系看,由于信托还没有生效,信托财产仍然属于委托人所有,委托人可以向第三人追及其与受托人交易所获得的信托财产,受托人还可能构成无权处分。采取信托登记生效主义,忽略了信托制度存在的功能和目的,危害交易安全,损害受益人、受托人和第三方的利益。
对于信托公示与财产权变动公示的关系,一种观点认为两者是相同的。另一种观点认为两者是不同的。诚如赖源河先生所言:信托公示,是指在一般财产权变动的一般公示之外,再规定一套足以表明其为信托的特别公示。质言之,在制度构造上,是在一般财产权变动的公示方法以外,再予以加重其公示的表征。
关于信托公示的效力,在理论与立法上有生效主义和对抗主义两种主张和选择。两者的价值取向各有所侧重,生效主义更侧重安全,对抗主义则更强调效率。相较而言,两者之间并没有绝对的优劣之分,如何选择体现了立法者价值取向和利益衡量。安全与效率本身就是一对矛盾体,宏观上看,两者都是法律所追求的价值目标,但微观上看,在某一具体的法律制度中,鱼与熊掌兼得的愿望往往难以实现,“有百利而无一害的法律规则根本就不可能被制定出来”。
如前所述,信托公示是将信托设立的事实公之于众的行为。广义上讲,信托公示的手段是多样的,除信托登记外,还应包括信托注册、信托标示等。对于我国《信托法》第10条对登记的规定,一种观点认为,此处的登记应做广义解释,包括登记、注册、标示等;另一种观点认为应做狭义解释,即仅限于登记。
根据信托法,信托财产不仅包括信托设立时的财产,也包括在信托存续期间受托人通过运行信托财产所取得的各项财产,如果信托公示仅限于信托设立时的财产而不包括后续取得的财产,显然是不符合信托公示的立法目的的。如果说采取两次公示的做法,必然造成手续烦琐,增加交易成本,而如果能在一次公示中同时实现物权变动公示与信托公示,则是更好的选择。
不动产曾是信托制度中最主要、最核心的信托财产形式,甚至是唯一的财产形式,尽管现代社会,信托财产的形式多样化,不动产仍是其中最重要的一种。有观点认为《信托法》第10条信托不登记不生效力的规定是与《物权法》关于物权变动的公示规定保持一致。
对于动产的所有权变动公示,《物权法》和《民法典》将动产区分为特殊动产和一般动产,采取了两种不同做法。一是对于飞机、轮船、汽车等价值较高的特殊动产,采取登记对抗主义,即双方达成协议后物权即可成立生效,不登记并不影响物权的效力,但不登记不得对抗善意第三人。二是对于除飞机、轮船、汽车等之外的一般动产,则采取的是交付原则,即物权在动产交付后成立生效。
(1)货币是否可以成为用益物权的客体。
通常,货币实行“占有即所有”的规则。在受托人所有权模式下,受托人占有货币,拥有货币的所有权,符合“占有即所有”规则,这是没有问题的。但在委托人所有权模式下,受托人占有货币的情况下,货币所有权归谁所有?一种方式是遵循货币占有即所有的规则,例如,俄罗斯对信托采取委托人所有权模式,但《俄罗斯民法典》第1013条第2款规定,“金钱不能作为信托的独立客体”。
从世界范围看,将货币作为信托财产的,通常是采取设立银行专门账户的方式,将受托人财产与信托财产相隔离,实现信托财产的独立性。例如,英国2000年《金融服务与市场法》及其相关规则要求信托公司必须做到客户信托资金与自有资金的分离,信托公司应当将收到的客户信托资金存入独立的客户账户,考虑到现实中的因素,从而允许信托公司将客户的信托资金存入信托公司账户,但同时,信托公司每天必须将等额资金存入客户的账户。信托公司应当在第三方银行为独立的客户开立账户。

