陈劲松，北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，金融监管与合规部门主任，专注保险业法律与合规事务，包括保险业监管合规、公司治理、保险资金运用、保险机构设立与并购、金融保险争议解决等。
近几年来，金融消费者权益保护力度持续加强。上月，银保监会表示将于今年出台《银行保险机构消费者权益保护管理办法》和《银行保险机构消费者适当性管理办法》。金融机构的适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。在司法层面，金融消费者权益保护、金融机构适当性义务及相关责任的依据、标准和边界是什么？本文，我们结合最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，“九民会议纪要”）中有关内容，通过12个问答，围绕金融机构的适当性，看金融机构消费者权益保护纠纷案件的审理。
1. 什么是适当性义务？
适当性义务，简单来讲，是指金融机构应当了解产品、了解客户，并将适合的金融产品推荐给合适的金融消费者。具体来讲，适当性义务主要由三部分构成：一是金融机构对潜在的客户进行风险测评和分类，以满足了解客户要求；二是金融机构向客户告知说明金融产品具体情况，以满足了解产品的要求；三是将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求。
2. 什么是高风险等级金融产品和金融服务？
九民会议纪要中的“金融产品和金融服务”，包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务。
九民会议纪要中，金融机构履行适当性义务销售的“产品”包括“高风险等级金融产品和金融服务”。需注意的是，纪要中的“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融行业层面的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金损失为判断基准。换句话讲，九民会议纪要中所说的“产品”实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务，而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。显然，司法实践中定义的“高风险等级金融产品和金融服务”外延要宽。
3. 违反适当性义务，承担什么民事责任？
在我国，适当性义务，既存在于法律及行政法规中，也广泛存在于监管部门规章、规范性文件，甚至行业自律组织规则中。简单来讲，法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务（比如《证券投资基金法》第九十八条），法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务（规定于《民法典》第五百条）。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应当由合同双方各自承担的法律义务，它是一种诚信义务。
适当性义务属先合同义务，违反先合同义务，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任仅存在于合同缔约过程中，以先合同义务（法定义务）为前提，赔偿的范围是对方信赖利益的损失。因此，它及有别于违约责任，也不同于民事侵权赔偿责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五章 关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理
会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。
72.【适当性义务】 适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
4. 确定适当性义务，适用什么法律依据？
首先，法律规则的适用，法律、行政法规、部门规章和规范性文件，都可作为确定适当性义务内容时的依据或参照。
其次，法律规则的冲突，监管部门规章和规范性文件，与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。
再次，行业自律规则的适用，只要关于适当性义务的金融行业自律管理规范、规则不与上位法相抵触，法院亦可以参照适用。
73.【法律适用规则】在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。
5. 金融产品发行人与销售者之间，是什么法律关系？
金融产品发行人与销售者之间，构成委托代理关系。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，“资管新规”）第三十一条规定，“销售”是指向投资者宣传推介资产管理产品，办理产品申购、赎回的活动。“代理销售”是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。
6. 违反适当性义务，谁来承担民事责任？
金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法典》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。《民法典》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”本条规定的“违法”的内容，应当理解为违反法律、行政法规等强制性规定，包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。对“违法”内容的认知，包括“知道”和“应当知道”。
九民会议纪要理解与适用指出，产品销售者在代理销售时未尽投资者适当性管理义务，属于代理销售行为违法;发行人作为销售行为的委托人， 即使在事实层面上不实际指导该违法销售行为，因发行人同样对投资者负有适当性管理的法定义务或者先合同义务，此时根据《民法典》第167条规定，发行人在法律上对销售者的违法代理行为属于“应当知道” 状态， 依法应当与金融产品的销售者承担连带责任。
7. 金融产品发行人与销售者之间，如何确定各自责任份额？
实践中可根据违反适当性义务的事实发生原因、销售者对代销协议的履行情况、发行人的金融产品募集文件是否违反投资者适当管理制度等方面来确定各自的责任份额。
74.【责任主体】金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条【燕梳合规注：《民法总则》已被《民法典废止，本条对应《民法典》第167条】的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。
8. 金融机构与金融消费者之间，各自承担什么举证责任？
在案件审理中，金融消费者对其主张的购买产品或接受服务并遭受损失的相关事实，承担举证责任。金融机构对其向潜在的客户进行风险测评和分类、告知说明产品或服务收益风险和分级、合理推荐相匹配的产品和文件交付等适当性义务的履行情况，承担举证责任。
金融机构违反适当性义务应当承担缔约过失责任，而缔约过失责任的成立以过错为要件。由金融机构承担履行适当性义务情况的举证责任，实际上是推定金融机构存在过错，实行举证责任倒置，由金融机构举证其已履行适当性义务而不存在过错的举证责任。
75.【举证责任分配】在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。
9. 告知说明义务与适当性义务的关系？
适当性义务的履行，包括了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适当的客户。告知说明义务是金融机构履行适当性义务的组成部分，亦即了解产品，指金融机构向金融消费者告知金融产品的具体情况。
10. 如何判断金融机构是否履行告知说明义务？
司法强调对金融机构告知说明义务的履行情况予以实质性审查而非形式判断，因此简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，并无证明向金融消费者告知金融产品的具体风险情况的证据，法院不予认可。
此外，在具体案件中，判断金融机构是否履行告知说明义务，除了坚持理性人能够理解的客观标准，还应考虑特定金融消费者能够理解的主观标准，需要结合客户的专业程度、既往投资历史和经验、交易产品的复杂程度等综合判断。
76.【告知说明义务】告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
11. 如何确定损失赔偿数额？
金融机构销售金融产品未尽适当性义务，可根据情节程度分为误导和欺诈两类，相较而言后者情节更为严重。一般而言应当赔偿金融消费者遭受的实际损失，包含本金和利息，利息按LPR和银行同期存款基准利率分段计算。金融机构构成欺诈的，则面临更严重的惩罚性赔偿。
对于金融机构欺诈销售的惩罚性赔偿范围，可根据金融机构向金融消费者的承诺最大利益原则加以确定，即按照合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率计算投资利息损失；合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照LPR和银行同期存款基准利率分段计算。
77.【损失赔偿数额】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
金融消费者因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第55条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，应当注意区分不同情况进行处理：
（1）金融产品的合同文本中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似约定的，可以将其作为计算利息损失的标准；
（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率或者业绩比较基准等进行约定，金融消费者请求按照约定的上限作为利息损失计算标准的，人民法院依法予以支持；
（3）合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；
（4）合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
12. 金融机构责任减免情形有哪些？
金融机构减轻相应赔偿责任的情形及例外：金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取金融机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系金融机构误导的除外。
金融机构免除赔偿责任的情形：金融机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，应当由金融消费者自负投资风险。
78．【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
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