一、前言
在证券虚假陈述纠纷中，除了上市公司本身和控股股东、实际控制人之外，最容易受到责任追究的就是董事、监事和高级管理人员。因为董监高参与公司内部的日常经营管理，行使监督、管理、决策等职能，并负有保证披露信息真实、准确、完整的法定义务。如上市公司发生虚假陈述行为后，相关董监高可能承担的责任类型包括行政责任、民事责任及刑事责任。本文将着重在证券虚假陈述董监高的民事责任上，实践中董监高在虚假陈述案件中的角色、作用不同，因此不同情形下董监高在证券虚假陈述纠纷中承担的责任差别较大。本文将从董监高责任认定的基础及原则入手，结合案例分析证券虚假陈述纠纷中董监高责任认定的裁判要点，总结分析在此情况下的抗辩思路并对董监高日常履职提出建议。
二、责任基础
董监高在信息披露行为中是否“勤勉尽责”是其是否以及如何承担民事赔偿责任的核心。结合《公司法》、《证券法》、《上市公司章程指引》、《上市公司信息披露办法》、《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》、《北京证券交易所股票上市规则（试行）》等法律法规规定，上市公司董监高应当积极作为，对公司负有忠实义务和勤勉义务，保证公司及时、公平地披露相关信息，并对信息披露的真实性、准确性、完整性负责，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
三、归责原则
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适用“过错”推定原则
根据《证券法》第八十五条：在上市公司虚假陈述案件中，相关责任主体适用“过错推定原则。即董监高需证明自身勤勉尽责、充分履职，不存在过错。
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“过错”的认定标准
根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十三条：“证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：（一）行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；（二）行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。”
针对“过错”的具体认定标准，第十四条规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”
实践中，对于董事长、副董事长、总经理、副总经理、董秘、财务负责人等在公司实际任职、对信息披露和公司财务事项具有主管权利的管理层，比较常见的是被法院归类到情形一，即认为此类人员存在故意；对于独立董事、监事等仅具有监督职能的人员，比较常见的归类到情形二，认为此类人员存在过失。
四、裁判要点
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裁判结果
在证券虚假陈述案件中，绝大多数的案例均将上市公司与董监高被列为共同被告，董监高在多数情况下承担全部连带责任、部分（或按比例）连带责任，也有部分人员不承担责任；在少数情况下，董监高承担补充赔偿责任。
（1）全部连带责任
如董监高被法院判定须承担全部连带责任，则其将与上市公司共同承担法院判定的全部赔偿数额。通常情况下，法院认定承担全部连带责任的人员是与上市公司信息披露工作关系密切的人员，如董事长、总经理、财务总监、董事会秘书等，其在虚假陈述事项中的行为要素有以下几个特点：（1）在虚假陈述行为中起主导作用，组织策划、全盘布局；（2）基于自身职位，对财务数据、信息披露的真实、完整、准确性负有责任，对造假事实不知情不合常理；（3）主观上存在实施虚假陈述行为的故意，即明知存在造假事实，仍组织、参与或协助披露。
（2）比例连带责任
实践中，一部分的虚假陈述行为都是由上市公司实际控制人、主管经营工作的高管以及相关业务负责人员操纵实施，而其他董事（特别是独立董事）、监事以及高级管理人员可能并未全程参与或知晓事件全貌，其主要责任在于未尽勤勉尽责义务。此类人员对虚假陈述行为固然难辞其咎，但如将他们归责为对外承担全部连带责任也不甚妥当。在司法实践中，越来越多的法院判决采用“比例连带”来确定上市公司之外其他主体的责任。
（3）补充赔偿责任
对于上市公司中独立董事、监事而言，其并非董事会成员，未参与公司决策和管理，较难全面掌握公司经营信息，因此对虚假陈述行为的参与、知晓程度相比董事较轻。部分案例中，法院认定此类人员承担补充赔偿责任。
（4）不承担责任
在董监高充分履职且不存在过错的情况下，即使上市公司存在信息披露违法违规行为，相关人员也无需承担民事赔偿责任。但董监高要证明自身充分履职且不存在过错，举证难度较高。因此，法院在审判中会按照前文的裁判规则，从职务、程度、背景、数量等方面对董监高履职情况进行考察。
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裁判因素
对于董监高的责任认定以及责任大小通常需要考虑董监高在具体信息披露违法行为中发挥的作用、职务职责范围及履职情况、知情程度和参与程度、专业背景等，并结合信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果等因素综合认定。
（1）看职务，即考虑董监高在上市公司所担任的职务、具体职责以及履行职责的情况，如是否为董事长、总经理、财务总监、董事会秘书等主要义务人；
（2）看程度，即考察董监高在虚假陈述行为实施过程中所起的作用、知情程度和态度，如是否直接策划、组织或参与、协助虚假陈述行为；
（3）看背景，即考察董监高的专业技能、专业背景，是否存在相关人员有专业背景，但对与其专业背景有关的违法事项应当发现却未予指出的情况；
（4）看数量，即考察董监高在虚假陈述行为实施过程中参与违规行为的次数或持续时长，如财务造假事件中签署定期报告的数量。该做法在多个案件中有所体现，作为区分董监高具体责任的客观依据之一。
五、抗辩思路
结合前文探讨的归责原则及裁判要点，证券虚假陈述案件中董监高作为共同被告，其抗辩思路可在以下两大方面展开：
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与上市公司共同抗辩
与上市公司共同主张信息披露违法违规行为不构成虚假陈述侵权行为，不承担侵权责任，由此消除董监高承担连带责任的前提：
（1）重大性
虚假陈述的信息必须具有影响投资者投资决策行为的“重大性”特征，才能构成虚假陈述侵权行为，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十条列举了重大性的信息包括：（一）属于《证券法》规定的重大事件；（二）属于监管部门制定的规章和规范性文件中要求披露的重大事件或者重要事项；（三）虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。被告能够证明虚假陈述不具有重大性，并以此抗辩不应当承担民事责任的，人民法院应当予以支持。从以上规定可以看出，被告的抗辩分为两个层次，第一可从“重大性”的范围来排查，如不属于以上（一）、（二）中规定范围的，则直接进行抗辩；如属于以上规定范围但如果被告能够提供证据证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，应当认定虚假陈述不具有重大性。
（2）因果关系
因果关系的抗辩包括交易因果关系和损失因果关系抗辩两种类型：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十二条规定了交易因果关系不成立的情形，即（1）原告的交易行为发生在虚假陈述实施前，或者是在揭露或更正之后；（2）原告在交易时知道或者应当知道存在虚假陈述，或者虚假陈述已经被证券市场广泛知悉；（3）原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响；（4）原告的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为的；（5）原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形。证券公司可从前述几种角度进行积极抗辩，从而推翻投资者的交易行为系受虚假陈述影响而发生的推定，使其交易因果关系不能成立。上述事由中，第（1）（2）（4）项规定被告均可提供相关事实依据进行证明，如交易时间不符合规定区间，投资者基于其特殊身份自甘风险或存在违法交易行为等，值得注意的是，第3项规定的交易行为受“其他重大事件的影响”，目前各地法院对于“重大事件”的认定尚无统一标准。
交易因果关系成立并不意味着投资者投资虚假陈述证券的损失均由虚假陈述责任人承担，虚假陈述责任人的赔偿范围必须是虚假陈述行为所导致的投资者的直接损失。关于直接损失的范围，第二十五条规定已有明文规定，因此对于超出直接损失范围的诉请，上市公司及董监高应当积极抗辩不属于投资者的直接损失，不应纳入虚假陈述民事赔偿责任范围。第三十一条规定，“法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因等案件基本事实，确定赔偿责任范围。如果原告的损失部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的，应当相应减轻或免除被告的赔偿责任”。在虚假陈述案件的司法实践中，上市公司及董监高往往要求扣除因系统因素和非系统因素等对投资者损失造成的影响。
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仅就董监高进行抗辩
（1）勤勉尽责
在上市公司构成虚假陈述的情况下，抗辩自身董监高已充分履行勤勉尽责义务，不存在过错，应予免责。根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条，董监高应围绕自身“工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施”四个方面证明自身勤勉尽责。实务中，如董监高不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，法院不予支持。如主张对定期报告进行审慎核查、对披露事项尽到合理的调查、注意义务，并提供如书面询问、调查函件、邮件、聊天记录等证据。
（2）过错程度低
如存在过错，则可结合相应证据抗辩自身过错程度较低。在上市公司构成虚假陈述的情况下，董监高中的董事长、财务总监、董事会秘书等与信息披露关系密切的人员主张对虚假陈述行为不存在过错的难度较大，法院可能直接根据其特殊身份而认定承担连带责任。对于上述人员而言，需要从其他角度抗辩，如虚假陈述行为涉及的期间内自身未担任相关工作岗位或因正当原因无法履职等。对于未直接涉及信息披露工作的董监高人员，一般不会认为直接参与虚假陈述或造假行为，因此通常被认定为存在过失；其抗辩的重点在于证明自身未严重违反注意义务，基于自身职务无法了解更多信息等；客观层面自身审议信息披露文件、签署报告数量少，由此证明自身过错程度较低。需注意的是，在过往案件中，董监高人员往往以自身对虚假陈述事实情况不知情、不了解、未参与作为抗辩理由。该理由不能作为免责理由的原因在于，董监高人员应了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和重大事件，在正常履职的情况下，不知情、不了解、未参与恰恰是董监高未勤勉尽责的证明。
（3）法定免责情形
根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十五条“发行人的董事、监事、高级管理人员依照证券法第八十二条第四款的规定，以书面方式发表附具体理由的意见并依法披露的，人民法院可以认定其主观上没有过错，但在审议、审核信息披露文件时投赞成票的除外”。该条内容是董监高过错认定中唯一的法定除外情形，在审议、审核信息披露文件时，董监高人员投反对票、弃权票并以书面方式发表附具体理由的意见均可认定对虚假陈述不存在过错。
（4）未获得利益
大部分虚假陈述案件背后隐藏的往往是控股股东、实际控制人及部分董监高利用控制关系侵害上市公司利益的违法行为。而公司中的其他董监高本身并不具有恶意，也未从中获利。因此，该部分董监高可主张自身的主观恶性较低，进而请求减轻责任承担比例。具体包括不存在损害投资者利益的故意，自身未在虚假陈述行为中获利的情形。
（5）补充证明
虽然《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条第二款明确了如董监高以“不从事日常经营管理”“无相关职业背景和专业知识”“相信发行人或者管理层提供的资料”“相信证券服务机构出具的专业意见”主张没有过错，法院不予支持。但上述事由并非不能作为董监高无过错的补充抗辩理由，只是不能仅以这些理由进行抗辩，还需提供自己勤勉尽责的其他证据。因此，上述内容可以作为董监高免责或减责抗辩事由的补充依据。
（6）独立董事
独立董事有其特殊性，独立董事独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的人的影响。公司的独立董事不直接参与公司的日常经营，且与公司及相关内部人无利益关联，无法从虚假陈述行为中获取经济利益。此外，独立董事出具独立意见一般主要基于对专业的第三方中介机构出具的审计报告、评估报告的信赖，如独立董事在董事会前阅看相关资料，了解相关背景，就其中发现的异常行为或异常数据提出质疑并要求公司作出合理解释，可以其尽到了独立董事合理的审查义务进行抗辩。
六、建议
综上，笔者拟对董监高在日常履职过程中的工作提出部分建议以避免后续可能因任职期间的证券虚假陈述所须承担责任：
（1）董监高在日常工作中应对签字材料严格审查，必要时可要求上市公司给予其合理的审查时间，并就相关文件提供全面的基础材料。当文件涉及法律、财务会计等专业知识时，董监高可以委托律师事务所、会计师事务所等专业机构对相关事项进行审查，以证明其实质履职且尽到了注意义务。对于自己持保留意见的相关文件应当明确指出，提出书面意见并附详细理由，同时拒绝投赞成票；
（2）董监高在履职时应了解并持续关注公司生产经营状况、财务状况，主动调查、获取决策所需的资料，积极问询，提出质疑。尤其是对自己职务及具体职责范围内的业务应当有更为敏感的判断。特别是上市公司信息披露违法较为高发的财务造假、关联交易、违规担保等相关情况；
（3）在董监高履职的过程中，应积极提出质询、异议，并将质询、异议以及向中介机构咨询的证据完整保存。留存勤勉履职的工作记录，以便发生纠纷时有足够证据证明自己尽到了相应义务。
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人，曾在平安财险公司和中华联合保险集团从事稽核监察和法律合规工作。
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