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等待期，又称观察期，多存在于健康险条款或释义中，想必大家并不陌生，然而实践常有争议，本文我们将深入分析，并给出建议。
1.
条款安排
为了防止“带病投保”及逆选择风险，《保险法》第16条规定的投保人的如实告知义务，即投保人有义务告知保险人询问的与保险标的或被保险人的有关情况。然而，与意外险的突发性不同，很多疾病是随着时间逐步积累，达到一定的程度才会表现出病症，因此，健康险尤其是重疾险和医疗险产品设置了等待期条款。设置等待期条款并非为了防止“带病投保”，而是防止保险合同生效后短期内发生疾病，这些疾病在投保时已有潜在征兆。
根据2019年4月1日实施的国家标准《保险术语》规定，等待期，又称观察期、免责期，是指从保险合同生效日或最后一次复效日开始，至保险人具有保险金赔偿或给付责任之日的一段时间。简言之，等待期就是保险合同生效后的一段时间内发生保险事故的，保险公司不承担赔偿责任。
实践中，等待期通常以两种方式存在，一种是存在于保险合同条款中，比如“若被保险人于本合同生效之日起90日内，因初次患本合同所列的重大疾病，我们向您无息返还已交保险费，同时本合同终止”。另一种是存在于重大疾病或疾病的定义中，比如“重大疾病是指被保险人于合同生效日或复效日期，持续XX 天以后初次罹患并经诊断确定为本合同所指的重大疾病之一”。
此外，等待期通常存在于两个时点，一是保险合同生效后的某段时间；二是保险合同复效后的某段时间。
2.
法律规定
我国保险法并无等待期的概念，《保险法》第18条关于保险合同的必备事项也未提及等待期。等待期多存在于监管文件中，《健康保险管理办法》第27规定，保险公司应当向投保人书面告知保险责任的等待期，并由投保人书面确认。
当然，并非只有我国保险业有等待期一说，欧美国家比如美国、德国等也有。
3.
法律性质
在讨论等待期的法律性质之前，首先要说一说格式条款。
大家都知道，保险合同是格式合同，保险条款是格式条款，所谓格式条款，是指保险公司为了重复使用而事先拟定好的，并在合同订立的时候直接使用而不与投保方协商更改的条款。正由于规则由保险公司制定的，基于衡平，法律需要保护保险消费者的利益。
《保险法》通过3个条款对格式条款进行限制。一是《保险法》第17条规定了保险公司对免责条款的提示和说明义务；二是《保险法》第19条规定了免除保险公司义务、加重投保人责任、排除投保人权利的格式条款无效；三是《保险法》第30条规定了格式条款有争议且有多种解释的，应当按照有利于被保险人或受益人的解释。
《保险法解释（二）》第9条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述关于“免责条款”的司法解释并未明确包括等待期，那么，等待期条款作为格式条款，那它是属于免责条款还是免除保险义务的格式条款呢？实践中多有争议。
4.
司法分歧
我们分开来说，先说首次投保时的等待期条款。司法实践中有三种观点。
第一种观点认为等待期属于免责条款，保险公司应当履行提示和说明义务，这种观点也是主流观点。在阳光人寿上分与王某人身保险合同纠纷案中，二审法院上海市二中院认为：系争保险条款中有关等待期的约定，免除了保险人自合同生效后180天内的赔付责任，应属于免责条款。阳光人寿上海分公司在自行制作的格式化保险合同中，未将该关于等待期的条款列入免责条款，亦未使用相对容易引起注意的字体加以提示，而是隐藏于其提供的保障条款内。这种做法难以认定为尽到提示义务，更不用说已向ＸＸ做了明确说明。故该等待期条款对ＸＸ不产生效力，阳光人寿上海分公司不能以此免除理赔之责。裁判文书文号：（2017）沪02民终10769号
第二种观点认为等待期属于免除保险公司义务的条款，属于无效条款。在平安人寿寿齐齐哈尔中支与李某保险合同纠纷案中，齐齐哈尔市中院认为：虽然保险条款中约定在等待期患病应免除保险责任，但该条款属于保险人提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第十九条之规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免责保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”，故平安人寿保险公司上诉主张的等待期患病应免除保险责任的条款无效。裁判文书文号：（2016）黑02民终2019号
第三种观点认为等待期就是一般格式条款，并非免责条款。在太平洋人寿青岛分与彭某保险合同纠纷案中，平度市法院认为：根据保险法相关规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担责任。××保险的保险责任开始时间为合同生效90日后，该约定并无不妥。保险合同条款附在保险单背面，毛玉杰亦领取保险单，表明毛玉杰对保险条款是明知的，且该条款是保险责任条款，并非责任免除条款，太平洋公司不需要履行明确说明义务。因此，该保险条款对双方都具有约束力。二审法院青岛市中院对此并未提异议。裁判文书文号：（2017）鲁02民终2380号
再说保单复效时的等待期条款，与首次投保时一样，司法实践中也存在三种观点。那为什么要拎出来单说，因为我们认为复效时再设等待期条款是不应该也是无效的。
我们倾向性地认为，首次投保时的等待期条款属于免责条款，在保险公司履行明确提示和说明义务的前提下是有效的。理由是，保险公司基于风险定价设置等待期也无可厚非，只要公平定价，认定为免责条款更为合理。对于保单复效的等待期，我们认为是无效的：首先，复效的等待期实质上是为整个保险期间另外设立一个甚至更多的等待期，从而变相地免除保险人在等待期的保险责任，排除被保险人的主要权利；其次，保险法已经赋予了复效时危险显著增加的保险公司的拒绝权，一来保险公司应当予以审查投保人风险变化，倘若再设置等待期将使复效时的核查形同虚设。
5.
我们的建议
对于保险公司来说，除了履行明确的提示和说明义务外，我们建议根据不同的险种设置合理的等待期期限，期限不宜过长，理由有三：
一是未来监管趋势。2017年11月公开征求意见的《健康保险管理办法》（征求意见稿）第二十七条规定，疾病保险、医疗保险、护理保险产品的等待期不得超过半年。
二是服务提升需要。等待期本来是为了防范逆选择风险，倘若通过延长等待期等手段代替核保，变相削弱保险责任，想必会影响保险公司核保能力和服务能力的提升，而随着保险业的发展和成熟，核保能力将成为保险业的核心竞争能力之一。
三是未来竞争格局。健康险产品设置过长的“失保期”对保险消费者是不利的。尽管当前保险产品的同质化较为突出，但是，我们理解，保险业“产售分离”是大趋势，契合消费者真实需求、保险责任更宽泛的“好”产品才能更好的被保险消费者主动接受。
作者简介
壹壹法保创始人
专注保险与再保险、公司股权