陈劲松：2019年保险法实务主题文章合辑

2019年12月13日，由银保监会12个业务部门和单位组成的互联网保险监管领导小组起草的《互联网保险业务监管办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》，开始向相关保险机构、互联网机构及部分银行机构征求意见。

虽然征求意见稿并无法律效力，正式稿通常也会有不同程度的修改变动。然而，本次《征求意见稿》作为银保监会12个业务部门联合起草的文件，对现行有效的《互联网保险业务监管暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）进行了系统、全面的修改和调整，划清了“互联网保险业务”的边界以及行业参与者的规范与禁区，明确了保险机构的主体责任，监管思路发生了重大变化。建议保险机构和第三方平台未雨绸缪，提前做准备、早应对、早调整。基于此，本文重点从六个重要变化进行解读，供业内人士和相关方参考。

（一）2011年，中介机构监管先行

2011年前，互联网保险业务主要以保险公司和保险中介机构通过门户网站或PC端网页提供保险咨询和销售服务为主。随着移动互联网的普及发展，互联网保险业务提速增长。2011年9月，原中国保监会发布了《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法(试行)》，首次对保险代理、经纪公司互联网保险业务的进行较为系统的规范。

（二）2015年，面向保险业的监管尝试

2013年，互联网金融呈爆发式增长，伴随着众安在线的成立和国家互联网+战略，“互联网保险”这一名词逐步走入大众视野。2015年10月，《暂行办法》出台实施，标志着互联网保险业务进入了一个新的监管阶段。

以车险比价平台、保险代理人展业工具为代表的第三方平台迅速发展，并逐步走向多元化、纵深化，在产品结构上由车险到意健险、寿险等非车险，在业务类型上由保险销售引流到产品开发、智能核保、风险评估、理赔风控等整个业务流程。与此同时，市场乱象也逐步暴露出来，比如违规开展保险业务、“吸睛”产品暗藏误导、在线平台暗藏“搭售”、“高息”产品暗藏骗局，互联网保险消费者投诉率激增，互联网保险的监管日趋严格。微信的普及使得保险业自媒体快速发展，但由于自媒体渠道参与门槛低、发布主体多、信息审核弱、转发传播快,已成为保险销售误导、不实信息传播的高发领域。2018年6月，银保监会下发了《关于加强自媒体保险营销宣传行为管理的通知》，要求保险机构加强自媒体保险营销宣传行为管控。

《暂行办法》本应于2018年10月1日到期，由于新规未出，银保监会在2018年9月30日下发了《关于继续加强互联网保险监管有关事项的通知》，在新的规定出台以前，《暂行办法》继续有效。2018年10月，银保监会下发了《关于对<互联网保险业务监管办法（草稿）>征求意见的函》（以下简称“《草稿》”），并向原保监会机关各部门、各保监局征求修改意见。整体上来看，《草稿》整体延续了《暂行办法》的制度框架和监管思路，主要变化包括对第三方网络平台的角色做了更准确的定位，对第三方网络平台的管理和监管也更加严格，保险公司分公司的权限得到一定放开，适当放开银行类保险兼业代理机构的经营资格，传统保险公司可转换为互联网公司，部分健康险种可以拓展至保险公司分支机构未覆盖的地区销售等。

（三）2019年，严监管环境下的“新规”面世

2019年，保险行业呈现持续严监管态势。2019年4月，银保监会办公厅发布了《关于印发2019年保险中介市场乱象整治工作方案的通知》（银保监办发〔2019〕90号），要求规范与第三方网络平台业务合作，禁止第三方平台非法从事保险中介业务。

监管部门注意到，各类互联网保险表象丰富，问题交织，矛盾交迭。随着互联网经济和金融科技的发展，互联网保险领域出现了不少新情况新问题，迫切需要修订完善互联网保险监管制度。于是，2019年12月13日，《征求意见稿》面世。

二、解读《征求意见稿》的重要变化

（一）穿透实质：互联网保险业务的重新定义

第一、从业务本质上来讲，互联网保险业务是一种持牌保险业务，《征求意见稿》重在强化保险机构的“责任主体”地位。

第二、从线上线下监管关系来讲，《征求意见稿》根据线上业务的特点进行针对性调整、补漏，进行体系化规定。比如银行通过手机APP、网上银行销售保险产品以及通过电话销售引流后投保人在网上投保或利用保险机构自助终端设备自主投保的，均属于互联网保险业务，但应同时满足《商业银行代理保险业务管理办法》（银保监办发〔2019〕179号）和电销业务的监管规定。而《暂行办法》对线上线下融合业务的渠道界分和法律适用并无统一的规定。

第三、从业务流程规则上，尽管当前互联网保险问题主要体现在销售环节，但是随着互联网保险的发展和纵深，保险消费者权益保护和服务体验需求日益迫切，互联网保险产品售前服务（如互联网保险产品的开发等）、售后服务（批改保全、退保、报案、理赔和投诉等）以及保险机构的运营管理和销售人员管理需要同步衔接。因此，与《暂行办法》相比，《征求意见稿》前瞻性地对保险公司开展互联网保险业务的售前服务和售后服务管理提出了更严格、更细化的要求，对产品管理、核保承保、批改保全、查勘理赔、投诉管理、信息披露、网络安全等进行全流程的规范。

第四、从互联网的界限来讲，互联网保险业务中的“互联网”不再限于保险机构的PC端或WEB端等网络自营平台，还包括提供服务的其他网络服务平台，如移动应用、小程序、电子商务平台内的门店、互联网用户公众号、微博客等。在移动互联网大背景下，《征求意见稿》将移动应用、公众号等其他网络服务平台直接纳入监管范围，而非《暂行办法》规定的“参照适用”。

（二）有的放矢：紧抓保险机构法人的主体责任

第一、《征求意见稿》的监管思路是紧抓主要矛盾，即“一刀切”要求客户投保页面必须属于保险机构自营平台，保险机构总公司责任主体，有利于强化保险机构的“法人意识”和自律能力，也有利于精准监管。保险公司分支机构或电商子公司的网络平台，不属于自营网络平台。

第二、《征求意见稿》突破了《暂行办法》的互联网保险机构主体范围，明确规定了保险兼业代理机构可以开展互联网保险业务，但禁止其进行委托营销宣传。商业银行销售互联网保险产品应通过电子银行业务平台，且投保人应是该商业银行的电子银行业务客户。

第二、与《暂行办法》将互联网保险业务经营管理严格限制在保险机构总公司的规定不同，《征求意见稿》在坚持“法人主体责任本位”的基础上，规定了总公司可将合作机构拓展、营销宣传、客户服务、售后投诉等职能授权给省级以上分支机构，但主体责任由总公司承担。在结算方面，放开保险公司总公司授权分支机构结算、转账支付的规定，这也符合当前保险机构都是以区域为单位展业运营的实践做法。

（三）人员持证：业务人员可提供辅助服务

关于网销业务和个险营销员业务之间的监管关系，监管一直未予明确。保险公司营销员进行线上保险销售究竟属于何种业务？《征求意见稿》对此进行了规范，规定保险机构从业人员在本公司办理执业登记的前提下，可以为互联网保险业务提供辅助服务。但如何理解适用“辅助服务”，有待监管的进一步明确。此外，保险机构从业人员还可以在授权范围内开展互联网保险营销宣传。

（四）角色重构：第三方平台“一拆三”的重新定位

第一、在《暂行办法》中，“第三方网络平台”是指指除自营网络平台外，在互联网保险业务活动中，为保险消费者和保险机构提供网络技术支持辅助服务的网络平台。但“网络技术支持辅助服务”本身的定义就比较模糊，存在一定的监管套利空间。

第二、与《暂行办法》相比，《征求意见稿》对“第三方平台”进行了“一拆三”的重新定位，包括互联网保险营销宣传合作机构、技术支持机构和客户服务机构。我们认为，这更符合互联网保险业务的特点和价值定位。因为，与电销业务、银保业务、个险代理人业务等线下保险销售业务相比，互联网保险业务包含三个层面的创新，分别是渠道创新、服务模式创新和技术效率创新。

（五）疏堵结合：网销端第三方平台定位“流量入口”

第一、销售引流的定位。正如前文所述，当前互联网保险业务的突出问题在于销售环节乱象，销售误导比较严重。“第三方网络平台”资源优势突出，发挥了积极作用，但也存在涉嫌非法经营保险业务和销售误导。监管部门在《起草说明》中也提到，根据一行两会一局《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》精神，借鉴英美日等发达保险市场经验，规定营销宣传合作机构参与保险活动仅限定于根据持牌保险机构委托，从事展示、说明和网站跳链等营销宣传活动，并明确规定不得从事保险销售咨询和相关禁止行为。

第二、严格划定保险销售过程中第三方平台的监管红线，严禁第三方平台从事保险销售咨询服务。这与北京银保监局于2019年10月份下发的《关于规范银行与金融科技公司合作类业务及互联网保险业务的通知》(京银保监发〔2019〕310号)暗合，根据该通知规定，平台不得参与保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理、客户服务等保险经营或保险中介经营行为。如：保费试算、报价比价、代理查勘理赔、为投保人拟定投保方案、代办投保手续、协助索赔等。

第三、规范第三方平台提供保险营销产品展示的定位，并不代表监管完全禁锢第三方平台的发展。国务院办公厅于2019年8月下发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）规定，允许有实力有条件的互联网平台申请保险兼业代理资质。与之相呼应的是，监管部门在《起草说明》中也提到，下一步拟允许有实力有条件的互联网企业在做好主业的同时，申请兼业代理资质，按照业务相关性原则代理保险销售。

（六）张弛有度：适当扩大跨区域经营产品范围

第一、与《暂行办法》相比，《征求意见稿》扩张了跨区域销售的险种范围，包括医疗保险、疾病保险，及普通型、万能型和投资连结型养老年金保险等。

第二、为防止保险机构通过互联网业务规避区域经营限制，《征求意见稿》同时规定涉及线上线下融合开展保险销售的业务，产品销售区域应同时满足其所属渠道类型有关保险监管要求。

第三、保险专业中介机构通过自营网络平台销售保险的，应当是全国性的保险专业代理公司或经纪公司。

（七）前景可期：明确第三方可提供客户服务和技术创新

当前互联网保险业的发展主要还是体现在互联网营销的繁荣，是保险行业的流量商业体现，互联网保险在服务模式和技术效率的价值创新有待进一步挖掘。或许也是基于此考虑，《征求意见稿》仅从网络安全和个人信息保护的角度对第三方技术支持机构和客户服务机构提出了限制性要求，未对服务的内容及范围做过多描述，为第三方平台提供了一定的发展和探索空间。此前的《草稿》规定第三方网络平台可在保险机构授权下处理基础性、流程性的投诉处理及客户服务，但《征求意见稿》并未采纳。

（八）全方位保障：消费者权益保护契合大环境

第一、《征求意见稿》契合近期频出的金融消费者保护监管政策。2019年1月，银保监会发布了《关于银行及保险机构加强消费者权益保护工作体制机制建设的指导意见》，明确要求“银行及保险机构应将消费者权益保护融入公司治理各环节”。2019年10月，银保监会下发了《关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》（银保监办发〔2019〕194号），并配发《银行业保险业侵害消费者权益乱象的表现形式》，对保险业开展侵害消费者权益乱象整治工作。

第二、《消费者权益保护法》纳入立法目的奠定了《征求意见稿》的主基调，主要体现如下：一是线上线下融合业务监管规定不一致时的“有利于保险消费者”解释原则；二是与《暂行办法》不同的是，《征求意见稿》将保费支付方式、客服及投诉方式、保险公司偿付能力充足率等经营指标纳入保险产品的显示界面，更有利于引起保险消费者的注意；三是要求保险公司不得采取默认勾选、捆綁销售、限制取消自动扣费功能等方式剥夺消费者自主选择的权利，保障消费者的知情权和自主选择权；四是对保险公司提出原则性的全流程线上服务、两种以上的服务方式、退保、理赔及争议处理的要求，保障消费者获得及时有效的服务。

第三条第五款其他涉及线上线下融合开展保险销售的，同时适用线上和线下监管规则。监管规则不一致的，以有利于保险消费者的原则适用监管规则。

（九）安全保障：强化网络安全和个人信息保护

第一、《征求意见稿》首次明确开展互联网保险业务的保险机构及其自营网络平台最低应达到国家网络安全等级保护三级标准，第三方平台最低应达到国家网络安全等级保护二级标准。随着网络信息技术的持续演进，互联网对整个经济社会发展的渗透、驱动作用越来越明显，带来的风险挑战也在不断扩大，网络安全威胁和风险日益增多。互联网保险业务交易量巨大，且涉及包括身份证件号码、个人生物识别信息、银行账号、财产信息、健康生理信息在内的大量的个人敏感数据，网络安全保障尤为重要。

第二、大数据时代的个人信息保护愈发严峻，《征求意见稿》首次明确保险机构开展互联网保险业务中切实承担客户信息保护的主体责任。

（十）严监管：提高监管效率、丰富监管措施、明确监管罚则

第一、落实审慎监管要求，银保监会合并后的监管口径日渐统一，金融资管产品的监管要求与保险产品逐步融合。《征求意见稿》要求保险公司把合适的保险产品销售给合适的客户的适配性义务；针对万能型和投资连结型互联网保险产品，要求保险公司建立健全投保人风险承受能力评估及销售管理的投保人适当性制度。

第二、细化监管法则，保障制度落地。《征求意见稿》针对互联网销售保险产品、营销宣传及其他违法经营行为分别制定相应的监管措施，并新增法律责任一章，规定了非法经营、主体不合格、突破互联网保险产品范围等14种违法行为在内的处罚措施，明确监管罚则。

第三、建设监管系统，提高监管效率效果。《征求意见稿》提出由银保监会建设互联网保险监管信息系统，开展平台备案、数据统计、信息登记、监测分析、舆情预警和在线巡查等，提高监管的及时性、有效性和针对性。

人身保险能否被法院强制执行？作为一种复杂的商事交易安排，除保险机构外，人身保险合同中还涉及投保人、被保险人和受益人等相关方，并包括多种不同类型的财产性权益。因此，回答这个问题前，我们认为首先应当区分人身保险产品中不同的财产性权益，并明确各财产性权益的归属主体。本文将结合当前司法实践和实务案例，从投保人、被保险人和受益人三个角度逐一展开分析，供业内人士和相关方参考。

一、问题的提出：人身保险能否被法院强制执行？

（一）保险能否避债的法律内涵

在人身保险产品销售中，尤其是在财富传承的场景下，我们经常听到“保险避债”的说法，那么，这种说法是否准确呢？

所谓保险能否避债，归其本质是人身保险是否可以被法院强制执行的问题。当债务人无法或拒绝偿还债务时，其本人或者第三人购买的人身保险形成的保险金、保单红利、保单现金价值、投资账户价值等归属于债务人的人身保险产品财产性权益能否用于清偿债务？换言之，当债务人拒不如期履行生效的裁判文书确定的赔偿义务时，债权人可否请求人民法院对上述人身保险产品财产性权益进行强制执行呢？

（二）明确人身保险不同财产性权益的归属主体

人身保险合同是一种复杂的商事交易安排，除投保人和保险公司作为合同主体外，还涉及被保险人和受益人等利益相关方。在回答上述问题前，首先应当明确人身保险产品不同财产性权益的归属主体，详见下表：

注：1）出于不同的保单安排，投保人和被保险人、投保人和受益人可能为同一人。2）投资账户价值仅存在于投资连接型保险产品中。3）两全保全、年金保险、失能收入损失保险、护理保险产品中可以包含生存保险金，根据《人身保险公司保险产品条款和保险费率管理办法》（2015）有关规定，医疗保险和疾病保险不得保险生存保险责任；在实践中，生存保险金的受益人原则上为被保险人。

二、投保人的现金价值等可否被法院强制退保方式执行？

保单现金价值、犹豫期退保保费、现金红利、投资账户价值属于投保人的财产性权益。在司法实践中，当投保人作为被执行人时，法院可以冻结、扣划等方式强制执行投保人的现金红利、投资账户价值，这一点并无争议。

在民事执行程序中，保单现金价值在法律性质上并不具有人身依附性和专属性，也不是被执行人及其所扶养家属必须的生活物品和生活费用，不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《2008年最高院查封规定》）第五条[1]所规定的不得执行的财产。因此，保单现金价值依法可以作为强制执行的标的，法院可以冻结被执行人的保单现金价值。但是，法院能否以强制退保的方式执行被执行人保单现金价值的和犹豫期退保保费，保险业内、法律界对该问题存在一定的争议，焦点在于：在投保人拒绝退保或投保人下落不明时，法院能否强制解除保险合同？当前，法院以强制解除保险合同的方式（退保）执行被执行人的保单现金价值已被主流司法观点所接受，不过也存在一些地方规定，一些法院也持有异议。

（一）现金价值可以被法院强制退保方式执行的法律依据

通常地，保单现金价值作为投保人的个人财产，与存款、基金等并无二异。根据《民事诉讼法》第二百四十二条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况，并有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

各地高级法院发布了一些支持现金价值可以被法院强制执行的文件规定。早在2015年3月，浙江省高院执行局发布了《关于加强和规范对被执行人拥有的人身保险产品财产利益执行的通知》（浙高法执[2015]8号，以下简称《2015年浙江省高院通知》），第一条规定了投保人作为被执行人时，其本人的保单现金价值属于其本人的责任财产，人民法院可以强制执行；第五条规定了投保人拒绝退保或下落不明时的法院强制执行方式，即法院可以向保险机构发出执行裁定书、协助执行通知书要求协助扣划保险产品退保后可得财产利益，且保险机构负有协助义务[2]。在2018年7月9日，江苏省高院发布了《关于加强和规范被执行人所有的人身保险产品财产性权益执行的通知》（以下简称《2018年江苏省高院通知》），同样规定了投保人拒绝退保或下落不明时，法院强可以强制执行保单现金价值[3]。

（二）现金价值可以被法院强制退保方式执行的代表案例

在山东省高院（2015）鲁执复字第107号《丁转申请复议案件执行裁定书》中，申请复议人（被执行人、异议人、投保人）丁转申主张，在投保人没有解除保险合同的情况下，人民法院裁定提取人寿保单的现金价值于法无据。山东省高院认为，保险单的现金价值作为投保人所享有的财产权益，不仅在数额上具有确定性，而且投保人可随时无条件予以提取。基于此，在作为投保人的被执行人不能偿还债务，又不自行解除保险合同、提取保险单的现金价值以偿还债务的情况下，人民法院在执行程序中有权强制代替被执行人对该保险单的现金价值予以提取。

在武汉市中院（2019）鄂01执异50号《赵祖高、卢成湘执行异议一案执行裁定书》中，异议人赵祖高、卢成湘（被执行人、投保人）主张：1）法院强制执行以健康、疾病为基本保障内容的保险合同，扣划合同项下保险单现金价值，势必损害投保人及其子女医疗、人身保障的权利，背离强制执行的初衷和精神；2）涉案保险合同均为未到期债权，法院代异议人强制解除上述合同，不仅于法无据，且将剥夺被保险人及受益人的权利。对于未到期债权，执行法院不能采取除冻结以外的强制执行措施。武汉市中院则认为，在赵祖高、卢成湘不主动解除涉案保险合同，以保险单现金价值清偿涉案民事调解书所确定债务的情况下，本院强制解除上述合同，对保险单的现金价值进行处置，系“强制执行制度”应有之义，并不以赵祖高、卢成湘同意为前提，并不违反法律规定；保险合同中的投保人与保险人之间，并非简单的债权债务关系，而且投保人可以随时行使解除权，取回保险单的现金价值，并无履行期限的限制。因此，武汉中院认为，从性质上来看，保险单的现金价值并非异议人所称的未到期债权，故对异议人提出的相应异议主张，不予支持。

（三）现金价值不可以被法院强制退保方式执行的地方规定

在2016年3月3日，广东省高院发布了《关于执行案件法律适用疑难问题的解答意见》（以下简称《2016年广东省高院意见》），其中问题十一中指出，虽然人身保险产品的现金价值是被执行人的，但关系到人的生命价值，如果被执行人同意退保，法院可以执行保单的现金价值，如果不同意退保，法院不能强制被执行人退保。

（四）现金价值不可以被法院强制退保方式执行的代表案例

在大冶市法院（2018）鄂0281执异24号《中国平安人寿保险股份有限公司黄石中心支公司、冯光平民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书》中，大冶市法院认为，本案中，被执行人程美容与中国平安人寿保险股份有限公司签订的六份人身保险合同均未解除，保险人中国平安人寿保险股份有限公司无法退还六份保险合同的现金价值，故六份保险合同的现金价值不能提取，案外人中国平安人寿保险股份有限公司黄石中心支公司请求排除对上述六份人身保险合同现金价值的执行，应予支持。

在宁乡县法院（2017）湘0124执异5号《中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司、彭跃进民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书》，宁乡县法院认为，本案中，被执行人熊争名在中国平安人寿保险股份有限公司湖南分公司所投的四份保险，均是一种商业保险，其所能够享受的现金价值，应以解除保险合同或是退保为前提，熊争名作为投保人，未退保，也未提出解约，其依法不能享受该保险的现金价值，法院作为公权力机关，不宜介入基于当事人的自由意志的契约行为，即法院不能强制投保人退保或者强制解除保险合同。

三、被保险人的人身保险金可否被法院强制执行？

在人身保险中，被保险享有保险金请求权，这里的保险金通常包括年金等生存保险金和医疗费用、疾病赔付等非身故保险赔偿金。在司法实践中，被保险人的人身保险金原则上可以被法院强制执行，除非保险赔偿金为被执行人后续的治疗或生存所必须，基于对生命健康权的优先保护，法院倾向根据《2008年最高院查封规定》第五条之规定而不予执行。

（一）关于债权人代位权的限制不适用于法院强制执行程序

在被保险人的人身保险金强制执行程序中，被保险人（被执行人）或保险公司有时会以《合同法解释（一）》第十二条有关代位权的限制性规定[4]作为抗辩的法律依据，认为保险金为专属于被保险人的债权，该观点难以被法院所接受。

比如，在重庆市第五中院（2015）渝五中法民终字第07925号《周异莉与中国人寿保险股份有限公司重庆市永川区支公司人寿保险合同纠纷二审民事判决书》中，被执行人周异莉主张保险理赔款为专属于被保险人的债权，法院不得强制执行。重庆市五中院认为，周异莉依据保险合同所应得的保险赔偿款为其所有的财产，本案中银桥小贷公司并未向人民法院请求以自己的名义代位行使周异莉对人保永川支公司的债权，而系因周异莉作为生效民事判决书确定的债务人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院依照申请人的申请对周异莉的财产予以强制执行，并不涉及债权人的代位权问题，故本案不应适用《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十二条的规定。

（二）被保险人/保险公司的合理抗辩基础

在被保险人的人身保险金强制执行程序中，被保险人/保险公司的合理抗辩依据是《2008年最高院查封规定》第五条之规定，并能举证证明保险理赔款确系被保险人维系后续治疗或被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

在青岛市中院（2017）鲁02执复65号《陈某某、张某追偿权纠纷执行审查类执行裁定书》中，被执行人认为保险理赔金系用于异议人患有癌症的治疗费用。青岛市中院认为，通过即墨市人民法院执行听证审查及本院在复议期间的审查，可以认定即墨市人民法院冻结的被执行人张某银行帐户款项系中国平安人寿保险股份有限公司给付被执行人××保险理赔款。按照上述法律规定，对于被执行人因身患××、需要后续治疗而取得××保险理赔款应属于《2008年最高院查封规定》第五条规定的不得查封、扣押、冻结的财产。

四、受益人的身故保险金可否被法院强制执行？

在人身保险中，受益人享有身故保险金请求权。投保人或被保险人指定受益人的，被保险人死亡后的身故保险金属于经指定的受益人；未指定受益人的，被保险人死亡后的身故保险金属于被保险人的遗产。无论是作为被保险人遗产还是受益人财产的身故保险金，都可以用于清偿债务。

在广东省高级人民法院（2015）粤高法执复字第136号《周群、化州市和安运输有限公司与莫庆彪、莫庆芳、莫涌、王林、魏朝芳、周芝通等其他执行执行复议案件裁定书》中，广东省高院认为，未指定受益人的，被保险人死亡后，其人身保险金应作为遗产处理，可以用来清偿债务或者赔偿。本案的18万元就是司乘人员莫定生的人身保险金，且没有指定受益人，因此这18万元款项可以作为莫定生的遗产处理，可以用来清偿债务。

特别地，对于指定受益人获得的身故保险金，属于受益人的合法财产或收入，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，除非构成被执行人及其所扶养家属的生活必需费用，否则法院依法有权对身故保险金项采取执行措施。[5]

人身保险能否被法院强制执行？作为一种复杂的商事交易安排，除保险机构外，人身保险合同中还涉及投保人、被保险人和受益人等相关方，并包括多种不同类型的财产性权益。因此，回答这个问题前，我们认为首先应当区分人身保险产品中不同的财产性权益，并明确各财产性权益的归属主体。本文将结合当前司法实践和实务案例，从投保人、被保险人和受益人三个角度逐一展开分析，供业内人士和相关方参考。

2019年8月23日，银保监会办公厅印发了《商业银行代理保险业务管理办法》（以下简称“《银保业务新规》”或“新规”），目前我们暂未看到银保监会官网的公布信息。通过公开媒体披露的新规文件来看，作为银保监合并后出台的首部专门针对银保业务的制度文件，新规在系统整合原银监会和保监会多份文件的基础上，提出了一些新的要求和变化，也留下了一些空白和空间，有待未来进一步明确与完善。本文重点从新规的五个主要变化进行解读，供业内人士和相关方参考。

一、新规出台背景

在原银监会与原保监会合并前，银保业务涉及商业银行和保险公司两类金融机构主体，监管主体和监管角度不同。合并为银保监会后，两类监管主体可以更好地协调并形成合力，银保业务的全流程统一监管成为可能。

2019年2月，银保监会召开了2019年保险中介监管工作会议，会后保险中介监管部负责人在接受记者采访时提到：以银行类机构为突破口，强化保险兼业代理机构规范经营。广泛调研，全面梳理银行代理保险活动存在问题。研究出台制度，健全银行兼业代理保险业务的规则、标准、流程，综合治理销银行兼业代理保险业务售误导、暗中支付手续费等突出问题。[1]

2019年3月，银保监会草拟了《商业银行代理保险业务管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），《征求意见稿》在整合以往有关银保渠道监管的多份文件基础上，对银行兼业代理机构准入和退出、从业人员、市场行为和评价体系等方面提出系统要求。

二、对新规的整体解读

《银保业务新规》将于2019年10月1日起正式实施。新规分为六个章节，共七十条。整体来看，新规主要是对以往有关监管文件的整合，并从业务准入、经营规则、业务退出和监督管理措施等四个方面进行全流程的监管。

相比以往监管文件，新规主要有以下五大变化：一是兼业代理许可证不再设置有效期限，而是通过退出机制保障商业银行银保业务的合规经营；二是首次允许银行的保险销售人员通过保险公司办理执业登记；三是衔接《银行业监督管理法》，以列举加兜底的方式规定了银行在开展银保业务时应遵守的“审慎经营规则”；四是规定了银行可开展互联网保险、电话销售保险业务，但不得通过第三方网络平台开展保险代理业务；五是完善银保业务的退出机制，在已有银行银保业务退出规定的基础上，增加网点和保险销售人员的退出条件。

我们注意到，就此前《征求意见稿》中争议较大的两个关注焦点问题，《银保业务新规》并未予以保留：一是删除了“商业银行可在自营网络平台销售一年期以下保险产品”；二是删除了关于银行开展银保业务的评级规定。

《银保业务新规》出台前，有关银保业务的监管规定散见于原保监会和原银监会的多份文件中。新规实施后，这些规范性文件将同时废止。这些即将于2019年10月1日废止的文件具体如下：

三、新规的五大变化

（一）兼业代理许可证不再设置有效期

此前的《2016年通知》规定，许可证有效期为三年。法人机构应当在许可证有效期届满30日前，向发证保监局申请延续。而根据《银保业务新规》第十三条规定，许可证不设有效期。不过，综合新规上下文来看，取消有效期的规定并不意味着银行可以无限期的经营银保业务，新规利用一个章节规定了银保业务的退出机制，旨在通过退出安排来限制银保业务的违规经营。

在银保业务准入方面，除了许可证有效期的变化外,还有两点值得关注的变化：一是银行无重大违法违规记录的时限要求由三年改为两年，相对更为宽松。二是兼业代理许可的审批主体发生变化，此前由注册地原保监局审批，新规区分了不同的监管主体，其中银保监会直接监管的银行的银保业务许可由银保监会审批，其他银行的银保业务许可由注册地银保监局审批。上述准入规定的变化主要适用于新申请准入或拟延续许可的银行，根据“法不溯及既往”的原则，对许可证在有效期内的银行不会有太大影响。

（二）首次允许销售人员通过保险公司办理执业登记

根据《银保业务新规》第十五条第五款规定，商业银行保险销售从业人员通过保险公司执业登记的，具体办法由中国银保监会另行制定。这一新增规定既是新规的亮点，也是新规的难点。2019年2月份，有媒体报道银保监会正在“试点”银保合作新模式，希望将保险公司原本的银保渠道客户经理转变为个人代理人，保险公司只需按照约定向银行支付手续费，并向兼职个人代理人支付佣金，从而解决当前银保业务普遍存在的“小账问题”。[2]

从上述规定来看，新规突破了现有的银保业务合作模式，首次允许银行的保险销售人员在保险公司办理执业登记，且规定具体操作由银保监会另行制定，预留了一定的政策空间。不过，对于前述媒体报道的保险公司直接向银行销售人员直接支付佣金的设想，此次新规依旧是明确禁止的。根据《银保业务新规》第二十条、第二十一条的有关规定，保险公司只能向银行总部和一级机构支付佣金，不得向银行的保险销售人员支付任何额外费用。[3]

（三）银行可开展互联网保险、电话销售保险业务

由于互联网保险业务新规迟迟未出，目前我国互联网保险业务的主要规定还是2015年7月颁布的《互联网保险业务监管暂行办法》。就银行通过手机APP、网上银行等经营保险业务属于互联网保险业务还是银保业务，实践中争议较大。此前的《征求意见稿》中提到“商业银行可在自营网络平台销售一年期以下保险产品”，按此推定一年期以上的保险产品不能通过银行自营网络平台销售，这一提议引发了很大的争议，结果新规中并未保留。

银行可开展互联网保险业务和电销业务，这是新规的另一个亮点和难点。根据《银保业务新规》第三十九条规定，商业银行开展互联网保险业务和电话销售保险业务应当由其法人机构建立统一集中的业务平台和处理流程，实行集中运营、统一管理，并符合中国银保监会有关规定。亮点在于监管对银行开展互联网保险业务作了肯定性的表态，难点在于新规中的“符合中国银保监会有关规定”应作如何理解，是沿用银保业务的规定还是互联网保险业务的相关监管规定，未来有待监管部门予以进一步明确。

（四）首次明确银行的审慎经营规则

审慎经营规则是银行业务经营的重要规则，也是近几年监管处罚的重点之一。尽管《2010年通知》第十三条和第二十三条提到了银行的审慎经营义务[4]，但未作进一步解释。新规对银行的审慎经营义务提出了全面的、系统的要求，包括：新规第四十九条通过“列举+兜底”的方式罗列了银行应当遵守的八项审慎经营规则，严禁银行的销售误导和商业贿赂行为，同时新规第六十二条规定了银行开展保险代理业务过程中违反审慎经营规则的处罚措施。[5]

随着银保监的合并与融合，未来银保监会对银行审慎经营银保业务的要求将提升，处罚措施和力度将进一步加大。

（五）完善银保业务的退出机制

《2016年通知》仅规定了银行的退出情形，新规在此基础上增加了银行网点和银行的保险销售人员的退出情形和机制，完善了银保业务的退出机制，也与银保业务的无限期经营的规定作了呼应。根据《银保业务新规》第五十五条规定，商业银行网点有下列情形之一的，法人机构不得授权该网点开展代理保险业务。已经授权的，须在5日内撤销授权：（一）内部管理混乱，无法正常经营；（二）存在重大违法行为，未得到有效整改；（三）拒不执行限期整改违法违规问题、按时报送监管数据等监管要求；（四）最近1年内因保险代理业务引发过30人以上群访群诉事件或100人以上非正常集中退保事件；（五）法律、行政法规和中国银保监会规定的其他情形。第五十六条规定，有下列情形之一的，商业银行法人机构或其授权的分支机构应当在5日内注销其保险销售从业人员执业登记:（一）保险销售从业人员离职；（二）保险销售从业人员受到禁止进入保险业的行政处罚；（三）保险销售从业人员因其他原因终止执业；（四）法律、行政法规和中国银保监会规定的其他情形。

四、新规的其他变化

较以往文件相比，新规还有其他一些变化，主要如下：

共同保险主要是为了在保险公司之间分散风险，一般用于航空航天、核工业、巨灾等涉及高风险的业务，或者大型商业保险项目中。尽管共同保险（以下简称“共保”）的概念广泛存在于保险理论及保险实务之中，但我国现行《保险法》并未对其有明确的规定，相关规定主要分散于原中国保监会的通知文件中。鉴于此，本文将从共保的监管规定着手分析共保的法律性质，并提出几点合规建议，供业内人士和相关方参考。

一、共保的监管规定

（一）“五个同一”的认定标准

2000年2月，原中国保监会下发《关于对共保、异地承保及统括保单等业务管理的通知》（“《2000年通知》”），这是监管部门对共保业务的首次界定。根据《2000年通知》规定，共保是指两个或两个以上的保险公司使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任进行的保险。

2002年2月，原中国保监会下发《关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》（“《2002年通知》”），取代了《2000年通知》。关于共保的定义，在《2000年通知》的基础上增加了两个同一，即同一保险期限和同一保险金额，自此形成了“五个同一”的认定标准。此外，《2002年通知》将共保和联保业务进行了区分，规定共保业务不适用于同一保险公司的不同分支机构。

（二）共保和再保险的界分

2005年6月，原中国保监会下发了《关于财产保险公司开展共保业务自查的通知》，决定对财险公司的共保业务开展一次自查活动。监管下发此次自查通知的背景是，部分财险公司的分支机构在开展业务时，以“共保”的名义把超出自身承保能力或承保权限的部分按照再保险业务的流程分给本公司系统内或其他保险公司的分支机构，以此规避总公司对分支机构办理再保险业务的严格控制，这妨碍了再保险市场的健康发展，也没有做到保险公司之间的风险有效分散。

随后，各财险公司组织开展了共保业务自查并将自查情况报告原中国保监会。原中国保监会发现财险公司共保业务问题较为突出，于是在2006年3月，原中国保监会下发了《关于加强财产保险共保业务管理的通知》（“《2006年通知》”），借此厘清共保业务和再保业务的界限，进一步规范共保行为。

二、共保的法律定性

（一）共保的业务模式

实践中的共保业务主要有三种操作模式：一是投保人与各共保人共同签发保单，各共保人另行签署共保协议（“模式一”）；二是投保人与各共保人各自签发保单，各共保人另行签署共保协议（“模式二”）；三是投保人与主承保人签发保单，各共保人另行签署共保协议（“模式三”）。

（二）共保的认定

从监管规定来看，共保的认定以“五个同一”标准为基础，以被保险人同意为补充。在（2008）浙民三终字第187号太平洋财险上海分公司与中华联合财险上海分公司海上保险、保赔合同纠纷案中，二审法院江苏省高院认为：《2006年通知》规定，规范的共保业务应符合以下要求：被保险人同意由多个保险人进行共保；共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议；主承保人向其他共保人收取的手续费应与分保手续费平均水平有显著区别。由于涉案共保项目事先并未征得被保险人同意，保险单中亦仅有一个保险人即太保财险上海分公司，而中华财险上海分公司并不直接对被保险人承担保险责任，故本案“共保协议”确系不规范的共保。但本案共保协议的签订系在《2006年通知》的规定之前，该规定并不适用本案，故判断本案是否属于共保应当依据《2002年通知》的规定，即是否符合同一保险合同、同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额等“五个同一”的规定。不过，由于原中国保监会的《2002年通知》和《2006年通知》不是法律、行政法规，严格来说也不算部门规章，效力级别较低，上述监管规定认定标准不一定能够得到法院的认可及适用。例如，在（2018）川01民终18559号诚泰财险四川分公司、安华农业保险四川分公司再保险合同纠纷二审案中，该案采用的是上述模式三的共保业务模式，二审法院四川省高院认为：1）从合同主体来看，共保协议与保单系两份独立的合同，共保协议书对投保人并无约束力。2）从合同内容来看，实则系安华农业保险将其承担的保险业务以分保形式部分转移给诚泰财险，具有责任分摊性，符合再保险合同的特征。

共保和再保险都有保险公司共同分担风险功能。根据《保险法》第二十八条规定，保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人的，为再保险。因此，二者的区别是，共保是一种直保业务，再保险则是分保业务。通常地，在共保业务的上述模式一和模式二中，由于投保人直接和共保人签署协议，与再保险业务的分保有明显的区别。由于在上述模式三中，投保人仅与主承保人签署保险合同，在实践中更容易产生认定争议。我们认为，共保法律关系与再保险法律关系的本质区别是：在共保法律关系中，主承保人是其他共保人的代理人，投保人/被保险人仅向主承保人缴纳保费、进行索赔，投保人/被保险人不得向其他共保人缴纳保费或者索赔的法律基础是保险合同之约定；在再保险法律关系中，投保人和再保险接收人并不存在合同关系，投保人/被保险人不得向其他共保人缴纳保费或者索赔的原因是二者并无直接的合同关系。根据《保险法》第二十九条规定，再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费；原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。

综上，我们认为，若投保人与主承保人签署的保险合同中约定了其他共保人的责任分担事宜，应当认定为共保业务。理由如下：其他共保人自愿介入投保人与主承保人的合同权利义务，宜认定为主承保人与其他共保人系代理关系；投保人/被保险人同意其他共保人介入保险合同，宜认定为投保人对缴纳保费和索赔安排的处分行为。投保人和其他共保人实际存在保险合同关系。

（三）共保协议的法律性质

所谓共保协议，是指主承保人与其他共保人之间签署的约定各方共保比例、共保方式的合同安排。关于共保协议的法律性质，目前主流司法观点认为其属于普通合同关系，适用《民事案件案由规定》中的一级案由“合同纠纷”。在（2018）京民申2554号永安财险与信达财险合同纠纷案中，再审法院北京市高院认为，根据信达财险与永安财险所签共保协议的内容，确认双方之间的纠纷属于因合同纠纷提起的诉讼，具备合理性。

部分观点则认为共保协议属于联营法律关系。根据我国法律规定，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。其具有共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征。因此，我们认为共保协议实际是保险公司为分担风险所作出的一种安排，应该不符合联营合同的特征。

三、共保业务的合规要点

共保业务操作复杂、流程繁琐，监管对共保方式、异地共保、险种范围以及共保业务的税务处理和垄断竞争问题都有一定的要求和限制。

（一）关于共保方式的要求

共保可以采用成立共保集团或者签订共保协议的方式。我国已有的共保集团，比如1999年9月成立的中国核共体以及2015年4月成立的中国城乡居民住宅地震巨灾保险共同体。对于共保的成立方式，根据《2002年通知》规定，成立共保集团需制订相应的章程；共保集团的成立、变更和撤销及其章程的制订和修改应报中国保监会备案；除航天联合体和核保险共同体外，再保险公司不可以参加共保集团。对于共保协议，为了纠正不规范的共保协议，区分与再保险业务的关系，《2006年通知》对协议共保业务提出了三项规范性要求，包括：（一）被保险人同意由多个保险人进行共保；（二）共保人共同签发保单，或由主承保人签发保单，同时附共保协议；（三）主承保人向其他共保人收取的手续费应与分保手续费平均水平有显著区别。

（二）关于异地共保的险种限制

共保按保险标的是否在共保承保人经营区域内划分为同地共保和异地共保，异地共保是指保险标的在共保承保人经营区域外的共保。《2002年通知》允许保险公司及其分支机构采用异地共保方式承保货物运输保险。2002年3月，原中国保监会下发《关于统括保单业务有关问题的补充通知》，指出机动车辆保险、雇主责任保险、信用保证保险、核保险、法定保险业务不能由保险标的所在地以外的保险公司共保。需要说明的是，该《补充通知》中的法定保险是指强制保险，目前我国强制保险为机动车交通事故责任强制保险，2019年12月1日《疫苗管理法》实施后，疫苗责任强制保险将成为国家法定的第二个强制保险。

（三）关于开展共保业务的险种范围

尽管我国现行监管规定主要对财险公司的共保业务进行了规定和规范，并未涉及人身保险公司。除了异地共保有险种限制外，我国也未禁止人身保险开展共保业务。其实，航意险共保业务在上世纪90年代便已在各地开展。2006年10月，原中国保监会在《关于大型商业保险有关问题的复函》中指出，大型工商企业为其所属员工办理的团体短期健康保险和意外伤害保险属于《2002年通知》规定的大型商业保险范畴。实践中共保广泛应用，比如众安在线与平安财险此前的汽车共保合作，商业车险部分由众安在线和平安产险按比例共同承保。在健康险领域，《健康保险管理办法》规定，长期健康保险中的疾病保险产品的死亡给付金额不得高于疾病最高给付金额。不过，倘若健康险保险公司与人身保险公司通过“共保”的方式，约定死亡给付金额不超过疾病最高给付金额的部分由健康保险公司承保，死亡给付金额超过疾病最高给付金额的部分由人身保险公司承保，则有违监管对险种经营范围的限制性规定。

（四）关于共保业务涉及的反垄断问题

2008年《反垄断法》施行后，航意险共保、机动车新车共保被指涉嫌属于具有竞争关系的经营者达成垄断协议，是《反垄断法》所禁止的行为，航意险共保、机动车新车共保遂逐步解体。2005年12月29日，湖北省工商行政管理局（以下简称“湖北省工商局”）对湖北省12家保险公司（以下简称“当事人”）涉嫌垄断协议的行为进行处罚。根据湖北省工商局的处罚公告，当事人组成共保体，向所有需要在武汉办理建设工程安全监督、施工许可的单位出售建筑施工意外伤害保险。并且，由于12家保险公司与武汉某建筑工程监督单位合作，使建筑企业向共保体投保成为了办理《施工许可证》的前置条件。于是湖北省工商局认为12家保险按公司构成垄断经营。通常地，垄断是指两个或者两个以上的经营者（包括行业协会等经营者团体），通过协议或者其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。不过，保险业是一种经营风险的行业，与国家的经济安全和社会安全紧密相连，因而保险人之间的适度联合（如再保险、“共保体”）有助于分散承保风险。基于此，部分国家，如美国对保险业形成了反垄断豁免制度。但是，我国保险业并无反垄断豁免制度。因此，我国共保体方式的发展应在实践中谨慎地权衡和推进。

（五）关于共保业务的税务处理

保险公司在开展共保业务时应当符合税务部门的开票规定。2006年12月24日，国家税务总局公布了《关于土地价款扣除时间等增值税征管问题的公告》，该文件规定保险公司开展共保业务时，按照以下要求开具增值税发票：（一）主承保人与投保人签订保险合同并全额收取保费，然后再与其他共保人签订共保协议并支付共保保费的，由主承保人向投保人全额开具发票，其他共保人向主承保人开具发票；（二）主承保人和其他共保人共同与投保人签订保险合同并分别收取保费的，由主承保人和其他共保人分别就各自获得的保费收入向投保人开具发票。

（六）关于共保与联保的区分

《2002年通知》明确规定，共保业务仅适用于两家不同的保险公司之间，同一家保险公司两个不同的分支机构并不适用。实际上，同一保险公司两家不同分支机构的风险分担安排属于联保业务，若将二者混同则存在合规风险。例如，在2019年5月6日中国银保监会人身保险监管部做出的《中国保险业保单登记管理信息平台数据治理情况的通报》（人身险部函〔2019〕76号）中，某保险公司在报送联共保数据时，存在联共保标识统一赋值问题，将所有保单都默认为共保保单，进而被监管部门通报。

在所有权与经营权分离的现代公司治理结构下，为了平衡董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）与股东的利益，在授权的同时也形成了对董监高的约束体系。随着最高人民法院《公司法司法解释（五）》的出台和科创板问世，再结合历年司法大数据来看，目前公司尤其是上市公司董监高的履职风险在不断增加。董事责任保险作为一种风险转移安排，对公司来说具有积极的公司治理作用，有助于提高管理层的风险承担水平和管理效率，进而促进企业创新。当前，我国上市公司对董事责任保险的投保率仍然较低，但随着监管趋严和索赔案件的增加，公司的投保意愿也逐渐增强。

一、关于董监高民事责任的相关规定

20世纪30年代，美国经济学家伯利和米恩斯提出“委托代理理论”，首倡所有权和经营权分离，自此所有者和经营者分开已经成为现代公司治理的逻辑起点。在所有权与经营权分离的情况下，为了保障公司、投资者和债权人的利益，我国也建立了一套对经营者即董监高的约束与制衡制度。

（一）《公司法》相关的约束性规定

我国公司法对董高监履职的约束性规定涵盖公司设立、存续及退出的整个阶段。

首先，在公司设立及增资扩股阶段，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（“《公司法司法解释（三）》”）有关规定，在公司增资时，股东未履行或者未全面履行出资义务的，未履行忠实和勤勉义务的董事和高管应当承担连带责任；在股东抽逃出资时，协助抽逃出资的董事和高管应当承担连带责任；在股权转让时，未及时办理股东变更登记有过错的董事和高管应当承担相应责任。

其次，在公司经营管理中，根据《公司法》有关规定，董监高利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应当承担损害赔偿责任。

再次，在公司清算退出阶段，根据《公司法司法解释（二）》有关规定，股份公司的董事未在法定期限内成立清算组开始清算，或者怠于履行义务，导致公司财产损失的，应当对债权人承担相应赔偿责任；在公司解散后恶意处置公司财产及未经清算即办理注销登记的，股份公司的董事应当承担损害赔偿责任。

（二）其他法律的相关规定

除《公司法》外，董监高不当履职行为造成债权人损失的，债权人还可以依据《合同法》和《侵权责任法》的相关规定主张损害赔偿责任。根据《合同法》的有关规定，债权人可向损害其合同债权的公司董监高主张代位权和撤销权。在没有契约关系的情况下，债权人可以根据《侵权法》的有关规定追究董监高的侵权损害赔偿责任。

（三）上市公司对于董监高履职的特殊规定

对于上市公司来说，董监高承担的信息披露义务和责任尤为重要。因为，证券市场是一个信息市场，信息对证券市场的价格发现和价格均衡具有决定性影响。当前，我国上市公司的信息披露行为监管规范体系主要包括三个层次：法律与行政法规、部委规章以及沪深证券交易所发布的自律规则。

根据《证券法》第六十九条规定，上市公司的信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，除非能够证明自己没有过错的，否则上市公司的董监高承担连带赔偿责任。根据《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，在没有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的情况下，上市公司董监高应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。

二、董监高的履职风险增加

相关数据显示，截至2019年6月10日，今年共有近50家上市公司或上市公司的董监高因违法违规行为被立案调查，而信息披露违法违规是主要原因。

（一）《公司法司法解释（五）》的出台与科创板的问世

《公司法司法解释（五）》于2019年4月29日实施后，董监高责任履职风险增加。它规定了关联交易的内部赔偿责任，突破了程序合法的抗辩理由。在公司董监高利用关联关系损害公司利益时，履行法定程序不能成为豁免关联交易赔偿责任的抗辩理由。此外，在答疑时最高院将公司与董事之间关系明确为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，《公司法司法解释（五）》实施后，公司可以随时解除董事职务，这意味着董事职务不再是三年“铁饭碗”。

2019年7月22日，中国资本市场开启划时代的新篇章，第一批25家科创板公司正式上市交易。本次科创板注册制试点总体分为上交所审核和证监会注册两个环节，与现有的核准制不同，科创板实行信息披露为中心的发行审核制度，这是一种更严格的信息披露制度。此前，最高院在2019年6月20日发布实施《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，指出民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环，也是法律能否“长出牙齿”的关键。在审理涉科创板上市公司虚假陈述案件时，除审查的信息披露文件不仅包括招股说明书、年度报告、临时报告等常规信息披露文件，还应审查信息披露义务人对审核问询的每一项答复和公开承诺；不仅要审查信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性和公平性，还要结合科创板上市公司高度专业性、技术性特点，重点关注披露的内容是否简明易懂，是否便于一般投资者阅读和理解。

2019年4月-5月，田中精机、*ST康得、*ST赫美、*ST华信、ST西发、银鸽投资等10家公司的董监高在年报中纷纷提出异议声明，称“无法保证公司2018年度报告内容的真实、准确、完整”。据统计，这一数据高于以往年度总和。

（二）从大数据看董监高履职风险增加

根据《民事案件案由规定》，与董监高履职责任责任风险相关的司法判例主要分布在“损害公司利益责任纠纷（剔除《公司法》第二十条股东滥用权利损害公司利益的无关案例）”和“证券虚假陈述责任纠纷”两个案由中。此外，董监高履职责任责任风险司法案例还散见于“损害股东利益责任纠纷”、“债权人代位权纠纷”、“债权人撤销权纠纷”以及“侵权纠纷”案由中。我们利用司法案例数据库，结合“损害公司利益责任纠纷”和“证券虚假陈述责任纠纷”两个案由，以2013-2018年公开的司法案例为样本，筛选出其中的一审、二审及再审裁决，整体看下近6年来的与董监高履职责任责任风险相关的大数据案例情况。

2013年至2018年，与损害公司利益责任纠纷相关的一审、二审及再审裁判案件共约7000件，且呈逐年递增趋势，详见下图：

当前，投资者基于诉讼效率和效果的考虑，以及归责原则的不同，通常选择将上市公司作为被告，不会直接起诉上市公司董监高等自然人。上市公司向投资者赔偿后，可能会向包括董监高在内其他连带责任主体追偿损失，尤其是在控制权发生变更时。2013年至2018年，与证券虚假陈述责任纠纷相关的一审、二审及再审裁判案件共约15000件，且2017和2018年案件量明显高于往年，详见下图：

三、我国董事责任保险的相关规定及现状

董事责任保险，全称为董事、监事及高级管理人员责任保险。它缘起于欧美，作为“舶来品”在2002年首次引入中国。公司董事、监事、高管人员在履行管理职务或雇员职责时，存在因不当履职行为损害公司及其股东利益的风险；为转移这一风险，董事责任保险应运而生。对于公司来说，董事责任保险是一种风险转移安排，发挥积极的公司治理作用；对于公司董监高来说，董事责任保险提高管理层的风险承担水平和管理效率，进而促进企业创新。

（一）我国董事责任保险的相关规定

在我国，董事责任保险并不是强制性保险。严格来讲，上市公司与非上市公司董监高面临的责任风险有很大不同。我国现行法律并未涉及非上市公司董事责任保险的相关规定；鉴于上市公司承担着更多的社会公众利益，上市公司董监高往往面临着更大的履职风险。早在2001年，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号）指出，上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2002年，证监会《上市公司治理准则》第三十九条规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。2018年证监会对《上市公司治理准则》进行了修改，上述规定保留有效。

（二）我国董事责任保险的现状

根据券商中国的报道，有数据显示，在目前A股3600多家上市公司中，投保董事责任保险的不到300家，投保率不到10%。而在国际市场，董事责任保险投保率很高，比如美股市场有96%以上的投保率。其中一个重要原因是此前我们上市公司面临索赔的案例较少，上市公司可能因此认为发生赔偿的概率较低，这一定程度说明董事责任保险的风险转移功能尚未得到国内上市公司的普遍理解和认可。不过，随着近两年经济下行和资本市场监管趋严，尤其是2019年以来上市公司因信息披露违法违规遭监管调查增加，上市公司的投保意愿和数量也在增加。

目前购买董事责任保险的A股上市公司主要包括以下四类：一是大陆香港两地上市的“A+H”股公司；二是公司治理较好的大型国有企业及金融机构；三是有独立董事推动投保的上市公司；四是具有“涉外”基因的上市公司，这些公司或者高管有国外背景、或者有外资股份，或者公司有涉外业务。

正如上文中相关大数据分析，我国市场上与董监高履职责任诉讼案件数量、索赔金额等整体呈上升趋势，与之相应的，国内市场的董责险费率也在明显抬升。据了解，此前董责险费率一般是在1‰~3‰，现在比较低保额的费率已经达到1%。

四、我国董事责任保险的几个重要实务问题

（一）关于董事责任保险的保障范围

结合人保财险、太平洋财险、国寿财险、太平财险、美亚财险、国任财险、渤海财险、都邦财险等官网披露的董事责任保险条款来看，国内董事责任保险主要承保董监高人员因履职行为过错或管理过失导致第三方遭受的经济损失。“管理过失”，既可以包括上市公司董监高不当信息披露，也可以包括非上市公司董监高的一般履职过失。此外，有的保险公司也对劳动用工过失和损害名誉（指履行职务行为的文书损害第三人的名誉权或姓名权等）进行赔偿。

并非本文第1部分所有的董监高履职风险都在承保范围。第一，董事责任保险意在分散董监高的履职风险，提供担保、承诺代为履行债务或表示赠与等非惯常职务行为通常不属于保障范围。第二，董事责任保险主要承保董监高履职过失造成的损失，故意行为导致的损失不予赔偿。董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，我国《公司法》第一百四十八条以“列举+兜底”的方式规定了包括挪用资金、自我交易、同业竞争等八种董监高违反忠实义务的行为，这些行为都有一定的主观故意性，通常不在董事责任保险的承保范围。此外，内幕交易、欺诈、贿赂等故意违法犯罪行为也不在保险责任范围。第三，董事责任保险作为一种财产保险，适用损失补偿责任，其主要承担民事损失补偿；因此具有法律惩戒作用的惩罚性民事赔偿、行政罚款并不在保障范围之列。

（二）关于董事责任保险的被保险人

通常地，董事责任保险的被保险人为董事、监事和高级管理人员，也有部分保险公司将被保险机构纳入被保险人范围。根据《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。实际上，很多董责险保单中的被保险人定义要比公司法中的董监高的定义宽泛很多，比如有些保单会将影子董事（指虽无董事头衔却实质上行使被保险公司董事职权的人员）纳入保障范围。此外，有些保单会通过扩展条款的方式扩大被保险人的范围，这些人员包括遗产、继承人与法定代理人（当被保险人死亡、丧失民事行为能力、丧失债务清偿能力或破产时）、被保险人的配偶、外部董事与高级管理人员、子公司及董事与高级管理人员。

（三）关于索赔提出制和事故发生制

我国董事责任保险的保险期间通常为一年，而董事责任保险作为一种“长尾巴”业务险种，通常地，索赔提出制更有利于保险公司控制承保风险。索赔提出制下，保险公司拥有更大的主动权，如果投保上市公司受到证监部门的调查，通常意味着保险风险的增加，后续将面临续保不能、附条件续保或者加费续保的问题。同时考虑到董责险承保经验积累不足，目前多数保险条款采用索赔提出制设计。简单来讲，索赔提出制，是指无论保险事故发生在保险期间内还是保险期之前，只要被保险人在保险期间内提出索赔，保险公司应依条款承担赔偿责任。事故发生制，是指只要在保险期间内发生事故并导致对第三者的损害，不论被保险人何时提出索赔，保险公司均依条款负赔偿责任。

索赔提出制下，通常会存在追溯期和发现期。简单来讲，所谓追溯期，于新保单而言就是保单起保日，于续保保单通常是首年起保日。所谓发现期，是指保险期间届满后的一定期限（通常为1个月至1年），在发现期内的赔偿请求保险公司也应当予以赔偿。追溯期设置的目的是鼓励投保人续保，而发现期则更好的保障1年保险期间不足的问题。

2003年1月9日，最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）规定，因虚假陈述引发的民事赔偿案件，立案受理时应当以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。2015年12月24日，最高院的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》废除了前述规定，即不再以行政处罚和生效刑事判决作为证券虚假陈述损害赔偿诉讼的前置条件，目前取消前置程序也成为司法实务的主流。不过，对于上市公司来说，证监会从调查到处罚有1-3年的时间差，处罚带有滞后性，基于诉讼成本和效果考虑，投资者往往选择在证监会作出行政处罚或经判断大概率会遭受行政处罚后再提起损害赔偿诉讼。举个例子，在投资者诉上市公司祥源文化（原为万家文化）、赵薇证券虚假陈述责任索赔案中，2017年2月，祥源文化及赵薇控股的龙薇传媒，因在控股权转让过程中信息披露违法被证监会立案调查，2018年4月，证监会作出行政处罚决定。直至2018年1月，最早的一批普通投资者诉祥源文化、赵薇索赔案诉至杭州中院。

综上，尽管目前国内董事责任保险的投保率仍然不高，但随着公众法律意思的提升、监管环境趋严、索赔案件的增加和风险的暴露，可以想象未来董事责任保险的投保需求将会不断增加。对保险公司来说，在控制前端承保风险的基础上，建议进一步完善、改良现有董事责任保险产品，以便更好地契合投保单位的需求，并促进董事责任保险制度的健康发展。

相较于其他担保方式，诉讼财产保全责任保险（“诉责险”）保费相对低廉，加上保险公司良好信用背书，诉责险逐步受到诉讼当事人的认可与青睐。而且，近几年最高院和各地法院的政策利好，诉责险迎来了发展机遇，业务规模逐年增加。与此同时，诉责险作为一种“长尾巴”业务险种，风险的暴露具有滞后性，承保风险易被忽视。随着“长尾巴”的释放和业务规模的累加，可以预料未来诉责险的纠纷将逐步增加。加之，从诉责险的当前条款安排和司法实践来看对保险公司此项业务显然是不利的。保险公司核保人员或委托的律师应当尽可能地控制诉责险项下承保风险的发生，防患于未然，避免因诉责险的风险累积影响保险公司的经营稳定。诉责险承保风险防范的重点和难点在于诉讼财产保全错误的认定，这也是我们本文要讨论的重点。

一、诉讼财产保全与保全错误

在民事诉讼中，为了保护当事人的合法权益和保证将来法院生效的裁判文书得以顺利执行，设立了诉讼财产保全制度。同时，为防止当事人滥用诉讼权利侵犯他人合法权益，《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被保全人因保全所遭受的损失。

财产保全错误，申请人应当承担民事赔偿责任。从法律上讲，保全损害赔偿责任属于民事侵权责任。根据《侵权责任法》第6条和第7条规定，侵权责任以过错责任为原则，无过错责任须要有明确的法律依据。《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含保全损害赔偿责任，故保全损害赔偿应适用过错责任。

因此，申请人是否应当承担保全错误赔偿责任，应当综合判断是否全部满足错误保全行为、申请人过错、被保全人遭受的损失、错误保全行为与被保全人的损失之间的因果关系的四个要素。关于“申请有错误”的认定，应当以“主客观一致性”为判断原则，综合考虑错误保全行为和申请人存在过错这两个必备要素。

二、大数据看诉讼财产保全错误风险

根据《民事案件案由规定》，与诉讼财产保全损害责任相关的司法判例主要分布在“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”和“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”两个案由中。此外，部分“财产损害赔偿纠纷”案由下也有少部分判例。

我们利用司法案例数据库，结合前述案由，以2013-2018年公开的司法案例为样本，筛选出其中的一审判决，可整体看到近6年来诉讼财产保全错误的大数据情况。

2013年至2018年，一审诉前财产保全纠纷公开判决共计331件，诉前财产保全错误案件约占公开判决总量的38%（包含全部或部分支持案件）。保全错误类案件中，保全错误标的额500万元以上的约占4%。一审诉前财产保全纠纷呈逐年递增趋势，详见下图：

2013年至2018年，一审诉中财产保全纠纷公开判决共计1412件，诉中财产保全错误类案件约占公开判决总量的47%（包含全部或部分支持案件）。保全错误类案件中，保全错误标的额500万元以上的约占3.5%。一审诉中财产保全纠纷呈逐年递增趋势，详见下图：

三、诉讼财产保全错误的认定

“申请有错误”作为财产保全损害赔偿责任成立的要件之一，申请人是否承担责任，保全错误判定是关键，实践中也常有争议。保全错误的认定应以“主客观一致性”原则，以下我们分别从错误保全行为和申请人主观上存在过错两方面分别阐述。

（一）错误保全行为的认定

是否构成错误保全行为，可从“基础诉讼行为合理性”和“诉讼财产保全适当性”两个方面着手分析。

“基础诉讼的提出是否合理”，主要看申请人提起的基础诉讼是否有事实和法律基础，诉讼请求是否明显不合理。申请人的诉讼请求是否全部或部分未得到支持，诉讼请求的金额是否合理是主要考虑因素，不过，全部或部分败诉、撤诉、法院最终支持金额高于请求金额并不能当然推出保全错误。

关于申请人败诉或部分败诉。在（2017）最高法民申1084号再审案中，本案中，申请人在其与被保全人的买卖合同纠纷一案中确实存在货款争议，申请人申请诉讼保全的金额亦为其经过自行核算后认为其所应当获得的数额；同时，申请人对其提起的保全申请提供了担保，并得到了法院的许可；被保全人亦未针对保全行为提起复议或申请反担保等。因此，最高院认为，申请人提起诉讼保全的行为符合法律规定的程序和条件，并不存在违法性。至于申请人的诉讼请求经法院审理后未获全额支持的问题，属于正常的诉讼现象和诉讼风险，不能据此断定申请人的诉讼保全行为就必然存在错误。

“诉讼财产保全行为是否适当”，主要结合保全是否有必要，申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当等综合判断。反之，超标的保全并不等于保全错误。比如申请人发现拟查封的房产远超过请求金额，但属于轮候查封，为避免轮候序位上的查封财产落空，往往会申请查封其他财产，即使申请人败诉，也不能当然认定为保全错误。

关于保全对象的适当性。在最高院（2011）民二终字第108号二审案中，申请人申请查封了被保全人的土地使用权。最高院认为，申请人的诉讼保全行为缺乏适当性。理由是：一方面，申请人在可以通过冻结被保全人房屋销售账户以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封被保全人的土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，在被保全人提供足额存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，申请人为对抗被保全人的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。

（二）申请人过错的认定

申请人存在错误保全行为，并不意味着保全错误，还要结合申请人的主观过错情况。反过来，判断申请保全人是否存在故意或重大过失，又要结合申请人的不当保全行为来“反映”，即根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。

在申请人的败诉案件中，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。保全本身就具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要预测出案件处理的结果并作为保全的标的。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。

关于超标的查封的过错认定。在最高院（2013）民申字第1520号再审案中，申请人将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并向法院提供，法院在无法准确估算这些房产价值的情况下，据此将其所列查封财产线索载明的房产一并查封。涉案房产被查封后，被保全人多次以超标的查封为由提出异议，并提供由其委托的评估机构出具的房地产抵押评估报告，请求对超标的查封的房产予以解封。法院随后组织双方当事人听证释明，申请人坚持认为“依未来的拍卖价评估，考虑被保全人无偿还能力，即使查封超过诉求，对方可要求追偿”，拒不同意解封。最高院据此认定这是造成涉案房产多年持续超标的查封的直接原因，从而申请人存在过错。

四、诉责险的实务困境

2012年，原云南保监局同意诚泰财产保险公司在云南试点诉责险，诉责险自此面世。投保人缴纳小额的保费便可撬动巨额的保全财产，加上保险公司良好的信用背书，诉责险面世后逐步受到诉讼当事人的认可与青睐。加上近几年最高院和各地法院的政策支持利好，诉责险迎来了发展机遇，业务规模逐年增加。

诉责险作为一种责任保险，其承保风险表现为财产保全错误的损害赔偿责任，我们前文已经提到，财产保全错误损害赔偿责任的四个构成要件包括：错误保全行为、申请人过错、被保全人遭受的损失、错误保全行为与被保全人的损失之间的因果关系。除以上四个要件外，诉责险的保险责任还包括在赔偿限额内予以赔偿。

然而，在实务中，保险公司参与诉讼财产保全“担保”通常的交易结构是：当事人向保险公司投保诉责险，保险公司向法院出具保函。不过问题是，诉责险可以约定除外责任，但法院通常不允许保函附条件的；诉责险可以适用保险法，但保函并不适用保险法。

如果诉责险与保函发生冲突时如何解决？申请人故意错误保全的，应当向被保全人承担保全错误损害赔偿责任，此时保险公司是否承担保险责任呢？根据《保险法》第27条规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。不过，根据某保险公司的条款，在被保险人捏造或隐瞒事实、伪造或变造证据，或者恶意串通、虚假诉讼时，保险公司应当向被保全人或利害关系人先行赔付。这是诉责险向保函妥协的典型表现，也是面对当前立法和司法实践的无奈。此外，基于对保函的妥协安排，保险公司诉责险条款往往会通过“先行赔付”条款主动放弃《保险法》赋予的保险标的危险程度显著增加和保险事故发生时被保险人未履行通知义务的解除权和拒赔权等。

诉责险的保险期间较长，风险的暴露存在一定的“长尾巴”效应。随着“长尾巴”的释放和业务规模的累加，可以预料未来诉责险的纠纷将逐步增加，但从诉责险的目前的条款安排和诉责险下的司法实践来看对保险公司显然是不利的。因此，保险公司核保人员或委托的律师应当尽可能地控制诉责险项下承保风险的发生，防患于未然，避免因诉责险的风险累积影响保险公司的经营稳定。