编辑 | Eric
简要说下本文三个案例的合规启示：
第一个案例：争议焦点在于代理人以保险公司名义，制作假保单骗取客户钱款，是否构成表见代理，亦即保险合同是否生效，保险公司是否应当承担赔偿责任。法院将保险公司的缴费方式要求、既往缴费交易习惯、《客户告知书》的风险提示内容，作为认定原告存在重大过失，进而认定不构成表见代理的依据。反映保险公司加强收付费管理、完善投保风险提示等内控合规管理措施，对于纠纷解决具有重要作用。
第二个案例：在早些年的互联网保险业务中，“链接+勾选”的方式进行免责条款的提示和说明比较常见，这种方式多不被法院认可（详见笔者在2020年4月写的一篇文章：在网络投保中保险人说明义务的法律制度回顾、司法现状、以及对保险公司的相关完善建议）。2020年10月1日起，《关于规范互联网保险销售行为可回溯管理的通知》生效实施，对保险销售页面的内容、流程提出明确严格要求，包括免责条款、健康告知等内容设置单独页面展示，并设置由投保人或被保险人自主确认已阅读的标识，敦促保险公司履行主动免责条款的主动提示和说明义务。同时加强可回溯资料的保管与归档管理，便于固化证据，大大减少分歧。
第三个案例：本案是一则保险人代位求偿权纠纷。与保险合同纠纷的“保险”属性不同，保险人代位求偿权是保险公司取得被保险人对第三者的权利，考验律师对基础法律关系的理解和判断。关于实际承运人是否属于被保险人的组成人员的认定，个人理解从法律角度来看争议一般不大。延申来看，个人觉得本案评析部分关于“被保险人的组成人员”的判断值得参考，保险公司在承保实践中宜捋顺投保主体及相关第三方的法律关系，防范或减少理赔纠纷，以及赔偿后的追偿事宜。
【陈劲松 北京德和衡律师事务所高级联席合伙人】
案例一、保险合同的效力认定能否适用表见代理
【裁判要旨】
保险代理人代理保险公司订立保险合同的行为被刑事裁判认定构成犯罪，投保人请求该保险公司承担民事责任的，属于同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪情形，应依法分别审理。保险代理人是代理保险公司与投保人签订的保险合同，在保险代理人构成犯罪时，判断保险合同能否构成表见代理，可从合同相对人是否善意相信保险代理人具有代理权且无过失两方面综合认定。
【案情】
原告徐某某自2003年起在被告中国人寿保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人寿保险公司）处多次购买人身保险理财产品，其中2003年购买国寿鸿瑞两全险的保险代理人为案外人洪某（1996年8月1日至2020年3月20日期间担任被告的保险代理人）。2018年，洪某代理原告就其于2017年购买的国寿鑫丰新两全保险向被告办理解除手续，并获得退保金额155250元。原告将其中15万元转到洪某的个人银行账户用于购买新的国寿鑫丰新两全保险；2019年，洪某告知原告通过增资更新保单的方式在保险本金15万元及利息5250元基础上增资44750元凑成20万元以购买新的国寿鑫丰新两全保险，原告遂向洪某转入44750元，并签订了案涉《保险合同》。
后洪某因犯诈骗罪于2020年11月被判处“有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币300万元”。判决书载明，“2012年8月至2020年3月，被告人洪某在担任‘中国人寿保险代理’期间，以现金奖励、利息高、一年即可还本付息为诱饵，假冒‘国寿鑫丰新两全’保险产品，制作假的保险合同、电子投保单、发票联、送达书、确认书等，采用支付少量利息、一年到期后收回保单，再诱骗被害人将本金继续‘投保’的方式，骗取22名被害人共计人民币2668.80万元，其中18、2013年至2020年1月，被告人洪某骗取被害人徐某某信任，与其签订5份虚假保险合同，骗得76万元”。
徐某某认为，案涉《保险合同》虽系洪某个人伪造，但原告签订时并不知晓，原告对于洪某作为被告的保险销售代理具有充分的信任，所以本案构成表见代理，案涉《保险合同》成立生效，被告应继续履行，故诉至本院。
【裁判】
上海市浦东新区人民法院审理后认为，判断本案是否构成表见代理主要是从权利外观即洪某是否在客观上具有代理权，以及原告是否善意且无过失两方面综合认定。虽然洪某具有足以使人相信其有权代理销售案涉《保险合同》的外观，但原告在支付保费方面存在过错，被告最终未收到保险费，本案不能适用表见代理来认定案涉《保险合同》的效力。遂判决，驳回原告的诉讼请求。
宣判后，徐某某不服，提起上诉。上海金融法院审理后认为，本案的主要争议焦点在于案涉《保险合同》的效力问题。徐某某自2008年至2017年的5份保单均采取人寿保险公司从徐某某银行账户划扣的方式缴纳保费，双方已经就采取扣划缴纳保费方式形成了一定的交易习惯，且人寿保险公司也曾对保费付款方式予以提示。徐某某于2017年2月6日签字确认的《客户告知书》中，人寿保险公司明确提示存在不法分子诱导客户进行保单退保或保单借款及转投其他产品的风险。在此情形下，徐某某仍然罔顾风险提示，选择将保单退保并将所谓“保费”转入洪某个人账户，显然具有重大过错。故不能依据表见代理确认案涉《保险合同》成立且生效。遂判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点在于可否适用表见代理认定案涉《保险合同》的效力。
1.在权利外观上，洪某是否在客观上形成了具有代理权的表象。洪某自1996年起开始担任被告的保险销售代理，2003年原告在被告处购买国寿鸿瑞两全险时的保险代理人亦是洪某，2018年洪某还代理原告向被告办理退保申请手续；案涉《保险合同》与原告之前在被告处购买的真实合同在印章、内容、形式上相差无几，且其中亦夹有部分真实保险合同的页数，被告的工作人员也提到一般投保人很难辨别出真假；况且，若保险销售代理人员与被告解除代理关系，被告亦会通过短信方式告知其所服务的投保人。可见，洪某代理被告签订案涉《保险合同》具有足以令包括原告在内的一般投保人产生其有权代理的外观假象。
2.在主观因素上，就洪某具有代理权，原告是否善意且无过失。从案涉《保险合同》的签订过程来看，与以往原告在被告处购买保险时的流程、程序几近相同，所以原告在主观方面是善意的。但原告在案涉《保险合同》保险费的支付方面存在显著过失。因为被告曾多次提醒原告关于收取保险费的相关规定，即“保险代理机构、保险代理业务人员和保险营销员不得接受投保人委托代交保险费、代领退保金”；结合原告在被告处购买的其他几份人身保险保费缴纳方式，原、被告关于保费缴纳方式已经形成了一定的交易习惯；再结合2017年2月6日原告退保时签署的《客户告知书》中的告知内容，即“鉴于目前已经发现有不法分子诱导中国人寿客户进行保单退保或保单借款，而后将资金转投非法集资项目或第三方理财产品等现象的情况，我司郑重提示：……2.中国人寿公司从未建议客户采取保单退保或保单借款方式获取资金并转购其他产品以获取收益。3.中国人寿公司既没有三产也没有与第三方理财合作，客户保单退保或保单借款后转投其他产品所形成的风险与损失将由客户自行承担”。可见，原告直接向洪某个人账户转账支付保险费存在显著过失，而向被告支付首期保险费是案涉《保险合同》生效的必要条件之一。
综上，本案不符合表见代理的主观要件，不能依据表见代理制度确认案涉《保险合同》成立且生效。
【案号】（2020）沪0115民初48538号，（2021）沪74民终1241号
案例二：网络投保中保险人是否尽到提示说明义务的认定
【裁判要旨】
网络投保中，如投保人客观上无需查看免责条款即可完成投保，即便保险人进行了提示性设置，仍应认定其未尽提示说明义务。认定保险人是否充分履行了提示说明义务，可从主动性、充分性、是否通俗易懂以及方式是否多样化四个方面综合考虑。
【案情】
周某之子以周某为被保险人通过某网络平台投保某保险公司承保的“终身防癌医疗险”。点击该保险产品的销售页面，可见有以表格形式、加粗字体显示的“等待期90天”字样。投保人可不查阅销售页面直接点击“确认投保”，点击后，系统弹出的页面底部有要求投保人阅读保险条款、投保须知等内容字样，系统要求勾选“已阅读”后方可进行下一步操作。投保人填写完“健康告知”事项后，点击“下一步”进入“免责说明”页面，下拉页面可见涉等待期内容。投保完毕后可下载电子保单，保单内有“等待期设置”详细内容，该内容主要为：自合同生效之日起90天为等待期。若在等待期届满前被保险人接受医学检查时发现的症状与延续至等待期后确诊的病症属于同一种合同所涉恶性肿瘤，则保险人有权解除合同。周某在90天等待期届满前3日经体检发现患有大肠多发息肉，后经病理检查得知罹患肠癌，随后接受手术治疗，产生医疗费用若干。某保险公司遂解除合同并退还全额保费。周某认为，某保险公司未就免责条款尽到提示说明义务，遂起诉要求某保险公司支付医疗费，判令某保险公司解除保险合同的行为无效，并继续履行保险合同。
【裁判】
浙江省象山县人民法院经审理后认为，某保险公司已在投保页面多处就免责内容进行了提示性设置，周某在等待期90天内发现相关病症，符合合同约定的免责情形，某保险公司有权解除合同。
宣判后，周某不服，提起上诉。浙江省宁波市中级人民法院审理后认为，投保人客观上可以在忽略提示性设置的前提下完成投保，是否完整查阅免责内容取决于投保人，且某保险公司未完成电话回访。故某保险公司并未尽到提示说明义务。遂改判，某保险公司赔偿周某医疗费并继续履行保险合同。
【评析】本案争议焦点在于网络投保中保险人已做提示性设置，但投保人客观上无需查看免责条款即可完成投保的，保险人是否尽到提示说明义务。
1.保险人的提示说明是否具有主动性。保险条款专业性较高，投保人对保险条文的理解难度大，特别是免责条款关乎投保人的重大保险利益，因此保险人的提示说明义务不以投保人询问为前提，具有主动性特征和要求。网络投保缺乏传统线下投保中常见的业务人员协助提示之便，投保人需自行理解网页中显示的内容，因此相较于线下投保，保险人承保网络保险产品时应尽到的提示说明义务主动性标准应当更高、更严格。实践中，线下投保时，保险人将标注了免责条款的保险条文交付投保人但未作出说明的，一般认为提示说明的主动性不足。类比而言，线上投保时，保险人仅将标注有免责条款的内容设置在网页上，但不考虑投保人是否必然会查阅这些内容，也应认为其提示说明的主动性不足。此外，笔者认为，保险人在网络保险产品中需达到的主动性程度还应参考当下网络技术所能达到的实际标准。例如，当前网络技术已普遍可在网页中设置强制阅读时间或下拉至底部才能进行下一步的操作。本案中涉及的保险产品，保险人对“健康告知”进行了前述技术设置，却未对“免责说明”进行类似的技术设置，其关于“免责说明”的提示说明主动性明显欠缺。
2.保险人的提示说明是否具备充分性。根据民法典第四百九十六条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。采取“合理的方式”，目的在于使对方充分注意，此即对提示说明的充分性的要求，也就是说，充分性的认定应以是否达到致使对方注意的程度为标准。充分性与主动性相辅相成，在保险人已满足主动性条件时，一般认为已尽到提示说明义务。当保险人不满足主动性条件时，特定情况下，如果提示说明具备充分性，也可认定尽到提示说明义务。本案中，保险人主动性明显不足，但如果其在“免责说明”页面第一条以加粗形式载明涉及等待期的免责条款，使投保人无需下拉操作即可查看，就可认定已具备了提示说明的充分性要素，但保险人没有做到。
3.保险人的提示说明内容是否通俗易懂。保险人的提示说明内容需达到使投保人能够理解的程度，特别是网络投保时，投保人的学历、知识背景无法预测，保险人应使用尽可能简单明晰的语言最大限度地对免责条款所涉内容进行解释说明，达到具备一般知识和智力水平的人都能理解的程度。
4.保险人是否采取多种方式进行提示说明。网络技术日新月异，网络保险产品的展现形式也日渐多样化。当前，常见的提示说明方式有在网页上使用不同颜色或字体进行标注、强制弹窗、自动播放视频等。在判断保险人是否尽到提示说明义务时需要综合所有提示说明形式进行判断。本案中，如果周某在某保险公司进行的电话回访中明确其在投保时已知晓免责条款，也可认定保险人已尽提示说明义务，但保险人并未进行电话回访。
【案号】（2021）浙0225民初5146号，（2021）浙02民终5285号
案例三、实际承运人是否属于被保险人的组成人员的认定
【裁判要旨】
实际承运人与被保险人不存在雇佣、代理、隶属等关系的，实际承运人不属于被保险人的组成人员，其在运输过程中造成货物毁损、灭失的，保险人可向其行使代位求偿权。
【案情】
2016年11月27日，被保险人某物流公司对本公司的运输货物向某保险公司投保国内水路、陆路货物运输保险，并签订了《货物运输保险预约保险单》。2017年4月12日，该物流公司因运输一批货物需要，与程某签订《零担整车货物运输合同》，由程某实际承运该批货物从东莞运至苏州，并约定：如果途中造成缺件与损坏及受潮、打湿而影响货物质量，承运车应当照价赔偿等。之后，程某安排雇员驾驶其与杨某、任某共有的重型半挂牵引车运输，在高速上行驶时，车辆起火，后某消防大队赶往施救，并出具证明系挂车后轮起火引燃车上货物。事故发生后，该物流公司向某保险公司申报出险，某保险公司委托公估公司进行损失评估，并根据评估价格向该物流公司支付了保险赔偿金。2020年1月17日，程某向该物流公司赔偿了保单免赔或未受理的部分损失。现某保险公司认为，程某等人是本案货物运输合同的实际承运人，应对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，某保险公司在垫付保险赔偿款后有权向造成保险标的损害的第三者进行代位求偿，遂起诉要求程某等人赔偿其垫付的保险理赔款。
【裁判】
江西省丰城市人民法院审理后认为，根据保险法第六十二条的规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第六十条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。某物流公司与程某签订的《零担整车货物运输合同》可证实双方属平等民事主体间的货物运输合同关系，某物流公司为托运方，程某等人为承运方，并无证据证实双方存在雇佣或代理关系以及隶属关系，故程某等人不应认定为某物流公司的组成人员，不属于保险法第六十二条限制行使代位权的对象。遂判决，支持某保险公司的诉讼请求。
宣判后，程某等人不服，提起上诉。江西省宜春市中级人民法院审理后认为，根据某物流公司与程某签订的合同，可以确认双方属平等民事主体间的货物运输合同关系。程某等人称双方系利益共同体，缺乏证据证明，不予支持。某保险公司可向实际承运人程某等行使代位求偿权。遂判决，驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点在于实际承运人是否属于被保险人的组成人员。
1.实际承运人与被保险人是否具有相同的保险利益。同一财产保险标的上可能存在不同的保险利益，不同主体对同一财产也可能具有不同性质或者相同性质的保险利益。实际承运人对承运的货物具有责任利益和期待利益，但均与货物的财产权利无关，与被保险人的财产保险利益性质不同。故本案中，实际承运人程某与被保险人某物流公司不具有相同的保险利益。
2.实际承运人与被保险人是否具有共同经济基础。被保险人与第三人对保险赔偿金拥有共同经济利益的，保险人不应理赔后再根据代位求偿权向第三人索赔。实践中，可根据被保险人与第三人之间的法律关系对被保险人的组成人员进行类型化，以判断二者是否具有共同经济基础，具体如下：第三人为被保险人的雇员的，雇主应对雇员的侵权行为承担无过错替代责任，保险人如赔偿被保险人即雇主后，又向雇员主张代位求偿权，就达不到损失填补的保险功能，因此保险人不可对雇员行使代位求偿权；第三人为被保险人的代理人的，因代理人的委托代理行为产生的法律效果由被代理人承担，如果保险人向被保险人支付理赔款后，又向代理人求偿，被保险人就要向其保险人承担赔偿责任，也将达不到损失填补的保险功能。其他类似关系还有合伙关系、劳动关系等。本案中，实际承运人程某等人与某物流公司是否是雇佣关系，是判断双方是否具有共同的经济利益的关键。
3.实际承运人与被保险人是否存在雇佣关系。对于雇佣关系的认定，实践中多从生产工具、工作方式、风险承担方面进行分析。从生产工具来看，雇员完成工作任务所需工具、设备、生产资料等均由雇主提供，而本案中，实际承运人程某完成运输任务时系使用其与任某、杨某所有的车辆，某物流公司未提供任何设施；从工作方式来看，雇员向雇主提供的只是雇员自己的技能和劳务，雇员必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人，而本案中，实际承运人程某系雇请驾驶员驾驶案涉车辆完成运输任务，程某并不是以自己的劳务完成运输任务；从风险承担来看，雇员不承担风险，雇主对雇员的侵权行为承担无过错替代责任，而本案中，双方签订的运输合同约定风险由实际承运人承担，某物流公司不承担风险。
综上，本案中，实际承运人与某物流公司不具有相同性质的保险利益，且双方系平等民事主体间的货物运输合同关系，不存在雇佣、代理、隶属等关系，不具有共同经济基础。故实际承运人程某不属于被保险人某物流公司的组成人员，不可排除某保险公司的代位求偿权的行使。
【案号】（2021）赣0981民初4105号，（2021）赣09民终3050号
合规 | 治理 | 资管 | 争议解决
声 明
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