实务文章｜《建工解释二》解读:挂靠方起诉发包人的两条路径

《建工解释二》第四条规定：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

在《建工解释二》尚未出台前，对于借用资质方能否依据出借资质方与发包人的合同向发包人主张权利这一问题，司法实践中已存在不少案例。例如：在大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审案件中，最高人民法院就曾明确，在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以^[3]。

而《建工解释二》第四条则首次在法律规范层面明确了借用资质方可以直接向发包人主张权利，也确认了发包人是否应当承担责任的分界点，在于发包人订立合同时是否知道或者应当知道存在资质借用的情形。若发包人在订立合同时，不知且不应知资质借用的情形，那么借用资质方无权以所签订合同直接约束自己和发包人为由，请求发包人支付折价补偿款。相反的，若发包人在订立合同时，明知或应知资质借用存在，仍与之签订合同，说明其自愿承担了与借用资质方展开交易的风险，双方形成事实合同关系，发包人应当承担相应责任。

需要强调的是，认定发包人对于资质借用是否知情的时间节点严格限定于“订立合同时”。发包人若在合同签订后才知道相对方系以出借资质方的名义与自身签订合同，并同意借用资质方继续施工的，或者发包人直到实际施工阶段，乃至结算阶段才得知资质借用情形的存在，则不受该条款约束。因此，该条款一方面体现了对善意发包人的信赖保护，另一方面也绝不纵容知晓资质借用存在却意图从中获利的发包人。

对于发包人而言，该条款要求其进一步提高缔约时的审慎程度，应当严格审查签约相对方的资质，也应当留存缔约过程中的审查材料，固定缔约阶段的沟通证据，避免因事后无法举证自身对资质借用情形不知情而承担额外责任。

对于借用资质方而言，发包人明知或应知资质借用情形存在的举证责任由其承担，因此需要提供充分的证据，包括但不限于：与发包人直接沟通的书面记录、会议纪要、往来文件；直接向发包人支付履约保证金、投标保证金的付款凭证；发包人直接向自身发送施工指令、出具工程签证的证据；与发包人直接进行结算的单据、记录；发包人直接向自身付款的银行流水、转账凭证。

对于出借资质方而言，该条款也明确了其应作为第三人参与诉讼，应在诉讼过程中助力法院厘清案件事实，查清案涉工程项目的施工、付款等情况，实现纠纷的一次性解决。

《建工解释二》第七条规定：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

依据此前《建工解释一》第四十四条之规定，实际施工人有权以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼^[4]。而《建工解释二》则不再使用“实际施工人”的表述，并通过第七条之规定，明确赋予借用资质的单位或者个人向发包人提起代位权诉讼的权利，为借用资质方起诉发包人付款提供了另一条可行路径。

根据《民法典》第五百三十五条之规定，借用资质方要向发包人行使代位权，应当满足以下构成要件：第一，借用资质方对出借资质方存在合法有效的到期债权。第二，出借资质方对发包人存在合法有效的到期债权。第三，出借资质方怠于行使权利影响借用资质方债权的实现。第四，代位标的为非专属于出借资质方自身的权利，且以借用资质方的到期债权为限^[5]。

对于借用资质方而言，其应当承担代位权制度下的举证责任。首先，结合《建工解释二》第三条第二款的规定来看，在建设工程质量合格的情况下，借用资质方可以请求出借资质方支付折价补偿款^[6]，二者存在债权债务关系，借用资质方应提供生效裁判文书、结算协议等证据，证明该债权合法有效且到期。其次，借用资质方应尽可能地整理出借资质方与发包人之间的合同、结算材料等，证明出借资质方对发包人享有到期债权。最后，如果出借资质方不向发包人请求支付工程款项，必然将影响借用资质方折价补偿款的实现。借用资质方还需要准备出借资质方怠于行权，进而导致借用资质方的权利无法实现的证据。

对于发包人而言，其可以从代位权的四项要件出发，进行抗辩。此外，根据《民法典》第五百三十五条第三款之规定，发包人对出借资质方的所有抗辩，均可以向借用资质方主张^[7]，例如：工程质量不合格、付款期限未届期等。

综上，《建工解释二》的出台，使得借用资质的单位或个人可以通过两条明确的路径向发包人主张相应款项，第一条，因发包人对借用资质情况应知或明知，借用资质方基于事实合同关系可直接向发包人主张款项；第二条，在出借资质方怠于向发包人行使自身权利的情况下，借用资质方可通过代位权起诉发包人。维权路径的扩展与明确，对于借用资质方而言，更应当结合自身的实际情况，分析不同路径的优劣与可行性，从而选择最有利的维权方式。对于发包人而言，则应当精准识别借用资质方所选择的请求权基础，组织证据、展开应对。