引言
发包人订立建设工程施工合同时知道资质借用情形的，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款——某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案
本案中，葛某借用某建筑公司的资质，与某房地产公司签订建设工程施工合同，过程中均系葛某与房地产公司对接洽谈，并向其支付200万元履约保证金。按照约定，工程款由房地产公司支付给建设公司，经后者扣除管理费后支付给葛某。但在合同履行过程中，因房地产公司拖欠工程款，葛某起诉房地产公司请求支付工程款，建设公司参加诉讼。后经法院审理，认为葛某借用建设公司资质签订合同的行为，因违反法律强制性规定而无效。因葛某施工部分质量合格，最终判决房地产公司向葛某支付相应折价补偿款。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建工解释二》第四条：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
可见，无论是出借资质还是借用资质的合同都是无效的，但是已经形成的符合质量的工程成果当然不能无偿占有使用，此时需要区分发包人的主观是否明知借用资质存在。具体而言，发包人不知情，借用资质主体直接请求其承担工程款的，法院不予支持；相反，如果发包人知情，法院可以通知出借资质主体参加诉讼，依据发包人实际支付及工程施工等情况，判令发包人向借用资质主体承担责任。案例一的裁判思路也与上述规定保持一致，即合同履行过程中，发包人与葛某实际对接沟通，保证金入账，葛某实际施工等行为，应当认定发包人建设公司对葛某借用房地产公司资质的行为是知情的。
需要注意的是，发包人对借用资质事宜不知情签订合同的情况比较好理解，为什么知情也会签？明知违法而为之。事实上，发包人明知承包人借用资质仍然与其签订合同，是商业利益驱动下的“理性选择”。其中包括可以绕过招投标程序，降低工程报价进而压缩成本，追求工程诉讼“高效”沟通以及原施工主体“实际施工人”身份下按照实际施工量折价补偿的兜底规则等等。综合上述想法和心态，在建设工程领域利润率尚可观的因素助推下，发包人、借用资质承包人、出借资质人一拍即合。然而，当来自全国各地的农民工都声称自己是“实际施工人”，集中在发包人所在地主张工程款时，问题就变得复杂棘手。
分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，依法予以支持——何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案
本案中，某项目工程的施工总包单位建设公司将其中的园林工程分包给某工程公司，在项目竣工验收并投入使用后，总分包单位长期未结算。何某是分包单位的工人，实际参与工程建设，承接分包工程的公司向其出具工资欠条13余万元。后何某起诉总分包两家公司，主张支付欠付工资及利息。后经法院审理，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，即施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《保障农民工工资支付条例》（以下简称《支付条例》）第三十条：分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
《建工解释二》第八条：参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
《支付条例》第三十条及本次指导案例二，均体现了农民工群体民生属性的特殊性，总包单位不能简单以“未与分包结算”或“该工人并非由总包直接招录”等等原因，拒绝承担农民工工资请求。考虑农民工特殊群体的利益保护，对合同的相对性原则进行突破，也就是说即使用工合同为分包单位与农民工签订，出现分包单位拖欠农民工工资情况发生时，总包单位仍然有可能需要承担付款责任，后再依据相关法律法规向分包单位追偿。
需要注意的是，农民工工资包含两层内容，第一主体身份，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民；第二是工资概念，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬，而不包括工程款。总分包单位需要留存包括班组花名册、实名制信息、进退场记录、工资表、银行流水、检查记录等等在内的证据材料，以便明晰欠付事实及金额。
固定总价合同中已完工部分工程价款可以按照比例法确定——某建设集团公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷案
本案中，某建设公司与某置业公司签订固定总价8900万元的建设工程施工合同，建设公司在完成大部分施工内容后双方解除合同，后剩余工程由第三人完成。因建设公司与置业公司无法就已完工程工程款达成一致而引发诉讼。诉中，经双方申请法院委托鉴定机构，按照当地计价标准及方法，最终计算已完工程部分价款为8100余万元，，全部工程款9700余万元，已完工程款金额占比总金额83.5%，用该比例乘以固定总价8900万元得出工程款7431.5余万元。法院最终判决置业公司向建设公司支付欠付工程款及利息。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《建工解释二》第十条：采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。
根据民法意思自治的基本原则，固定总价合同是发承包双方对于工程价款的自由约定，是双方在平衡有关合同风险后做出的选择。固定总价的优势很明显，双方各自承担风险，不受市场价格波动变化影响，结算相对简单，潜在争议较少。当然，上述的优势是在合同顺利履行完成，工程质量合格的条件下而言的；对于工程中途停工、质量争议，甚至解除合同的，固定总价合同可能反倒让价款结算的变得复杂，尤其是工程陷入停工，但是承包人因未结算未退场，而因未退场又会持续产生费用的循环。
《建工解释二》第十条及本案例的意义，在于对固定总价合同和已完工合格工程的平衡，既不因工程履约中出现的问题而简单否定合同效力，否认固定总价的合同约定；同时也不会因工程未完工、未结算或者未审计完成，而拒绝支持承包人已完合格工程工程款请求。而是尊重合同约定，以总价合同为基础，同时参照当地标准，计算得出相应工程款金额。
非因承包人原因审计机关未出具审计报告，可以通过司法鉴定方式确定工程价款——某建筑公司与某乡政府、某交通运输委建设工程施工合同纠纷案
本案中，乡政府将案涉桥梁工程发包给某建设公司施工，施工过程中出现增量工程，但有关部门长期未予以批准。双方合同约定最终工程决算价款以国家审计机关审计结果为准。该工程于2022年3月竣工验收，当年4月承包人提交工程相关资料请求审计决算，但截止到2024年6月承包人起诉前仍未出审计结果。法院经审理认为，审计结果未出并非承包人原因，即承包人已经履行了施工合同义务且通过竣工验收。如果机械等待审计，明显不利于维护中小企业的合法权益。最终依据司法鉴定意见，判决发包人向承包人支付工程款及迟延给付利息。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《建工解释二》第十三条：发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。
可以看出，审计多久能够完成显然已经超出承包人义务范围，虽然工程价款以审计为准的约定并不违反法律，但是如果审计长期不出，又机械参照合同约定，导致承包人无法拿到相关工程款，短期可能会造成承包人资金链紧张，如果时间较长且案涉资金量又比较大，可能还会造成更严重的后果。同时，较长时间不支付合同对价的行为，应当理解违反了民法基本的公平原则。当然，该条第二第三款是对审计期限和审计未约定的规定，相关内容笔者在《建工解释二第十三条解读：审计条款的规则重塑与实务应对》一文中有较为详细的论述，欢迎关注公众号获取。
施工合同解除后承包人退场，已施工部分质量合格，质量保证金返还期限应当从退场之日起算——某科技公司诉某市交通项目办公室建设工程施工合同纠纷案
本案中，某科技公司与某市交通项目办公室签订专业工程施工合同，质量保证金约定为结算金额的5%，自竣工结算之日起满1年后15个工作日返还。期间，2016年工程停工，承包人随后退场，但已施工部分质量合格。后因承包人追索工程款未果，于2022年起诉主张工程款，其中包含保证金25万元。法院经审理认为，现工程停工多年，并非承包人原因导致，且已完工程质量合格，具体复工时间无法确定。承包人已经退场多年，质量保证金应当自承包人退场之日起1年后予以返还。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《建工解释二》第十四条：建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。
工程正常完工且经验收质量合格的，缺陷责任期届满后，应当返还质量保证金。如果工程施工过程中出现停建、承包人退场甚至合同解除情形，但是已完工程经检验合格的，此时发包人仍以工程尚未完工为由拒绝退还质量保证金，不具有合理性。质量保证金的设立目的，就是保证工程缺陷责任期内质量缺陷的修复，如果并非承包人原因导致的长期停工、撤场，发包人仅以未竣工验收为由拒绝返还承包人质保金的，有长期扣款、变相拖欠工程款之嫌。
当然，对于承包人而言，主张中途停工或解除工程的质量保证金也并非易事，因为需要就多项证明事项准备大量的证据材料。首先是证明非因承包人原因停工或解除，具体材料包括停工通知、会议纪要、发包人指令、县城情况说明等；其次是证明已完工程质量合格，这点非常重要，是法院支持返还质保金的基础，具体材料包括验收记录、检测报告、监理确认书等；再次是证明承包人已经退场，材料包括退场证明书、现场移交记录、设备人员撤场记录等；复次是质保金基数，包括已完工程价款、折价补偿款、结算资料等；最后是返还期限届满证明，具体包括退场时间、合同解除时间、合同约定的缺陷责任期等。
施工合同履行陷入僵局，发包人请求移交施工现场的，可以先行处理——某房地产公司与某建设公司建设工程施工合同纠纷案
本案中，某房地产公司和某建设公司签订建设工程施工合同，施工过程中，双方产生争议且导致工程停工。合同履行陷入僵局，且承包人未退场。其中发包人主张要求解除合同，承包人退场并承担赔偿工期拖延和质量缺陷损失的责任。承包人同时提出反诉，也要求解除合同，同时要求发包人支付已完工程款1900余万元及利息。法院经审理认为，施工目前已经陷入停滞状态，且双方均同意合同解除，几乎不存在继续施工的可能性。后法院组织双方确定施工界面，并对相关证据进行固定，判决先行解除合同并处理承包人退场移交问题，之后再行审理其他争议。
各方关系及相关法律法规展示如下：
《建工解释二》第十五条：建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。
案例六及第十五条的目的，是尽可能避免合同僵局后损失的扩大，僵局情形的出现于双方而言是双输。当然，也不能理解为是对发包人强制清场行为的支持，发包人主张承包人退场的前提是，双方合同已经解除，无法继续履行，僵持状态会持续扩大损失。承包人申请证据保全的，法院可以组织固定施工界面及相关证据，待承包人退场后另行审理例如工程价款、质量、工期等争议。
当然，止损的前提是已经完成的工程相关内容是清晰的，例如退场时的施工界面是双方确认的，尽可能清晰地区分已完、未完、他人续建范围；已完工程量清单及对应质量得到双方确认，防止后期责任扩大化；保留现场照片及视频，较为客观的反映退场时工程状态;施工过程中的各项发函记录等。
七、回顾与展望
作者名片
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撰稿：高蕴哲
审核：高婷 石浩 陈倩倩 薛娇
编辑：李沛源
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