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互联网环境中的信息数据是天量的，因此互联网用户高度依赖各类网络平台、软件平台提供的搜索服务，通过关键词检索以便快速查询到目标信息。上述现实需求也导致出现了通过将他人的商业标识设置为自己运营的网站或产品的关键词，通过傍他人有一定影响的如商品名称等商业标识，对自己的产品或服务进行推广。
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一、关键词显性使用行为的定性
一般而言，关键词检索所涉商标侵权或不正当竞争纠纷中的关键词使用分为显性使用行为和隐性使用行为，两者区别在于，前者是将他人商标或商业标识作为关键词，且在搜索结果的网页标题、描述等内容中也使用了他人商标或商业标识。显性使用行为因违反《反不正当竞争法》，自然被认定为不正当竞争行为。
而后者在于仅是将他人商标或商业标识作为搜索后台选定的关键词，在搜索页面中链接网页的标题、描述中不直接呈现，但是当用户通过该关键词搜索时，被诉侵权的相关内容却会在搜索结果的前列位置中出现，相对于前者而言，这是一种更为隐蔽的不正当竞争行为。
在会甲公司、奇虎公司与美津公司不正当竞争纠纷案【（2022）津民终15号民事判决书】中，天津市高级人民法院认为……会甲公司为开展会议服务业务，通过“360搜索”竞价排名方式扩大自身竞争力，本属于正当行为。但其在利用“360搜索”竞价排名过程中将美津公司全称“天津美津会议服务有限公司”作为关键词，并将该关键词与其网站“酒店哥哥”设置链接，直接导致社会公众在搜索“天津美津会议服务有限公司”时，在搜索结果的显著位置出现“天津美津会议服务有限公司酒店哥哥』网免费在线预订”、“天津美津会议服务有限公司0服务费！推荐低价好场地”等字样，并配有包含“酒店哥哥HotelGG.com”等文字内容的图片，点击上述文字或图片立即跳转至会甲公司旗下网站“酒店哥哥”，使得社会公众产生“酒店哥哥”网站即为美津公司网站的误认，使美津公司减少甚至失去了被社会公众搜索到的机会，必然使美津公司失去被客户优先了解并进一步建立交易的机会。另外，从美津公司提供的证据来看，其参与起草《会展项目管理职业技能等级标准》行业标准的制定、受托进行第五届世界智能大会智能科技展招展事宜、参与筹备2019第19届世界生产力大会中国智慧品牌暨生态文明发展高峰论坛等，可以认定美津公司企业名称具有一定的影响……
奇虎公司在其经营的“360搜索”平台设置竞价排名程序，接受搜索推广客户提交的“关键词”及与特定网站的链接申请，并收取竞价排名费用。奇虎公司对客户申请的“关键词”，在进行系统自动审核及人工审核后，经过审核的“关键词”及其链接才能出现在搜索结果显著位置。因此，奇虎公司对会甲公司提交的“关键词”具有相应的审查的义务但由于奇虎公司对会甲公司故意将他人企业名称全称，即“天津美津会议服务有限公司”作为搜索的关键词并链接自己的网站，明显疏于审查，存在侵权嫌疑。因此，原审法院认定奇虎公司对涉案不正当竞争行为的发生，具有明显的主观过错，其疏于审查的行为是导致涉案不正当竞争行为发生的必要条件……
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二、关键词隐性使用行为的定性
关键词隐性使用是指将商业标识或热搜词汇等作为系统运行后台的搜索关键词，使得网络用户在前端使用该关键词进行搜索时，使用主体的链接或应用能够出现在前台搜索结果的展示界面，广告主的名称、介绍、应用、链接等出现在搜索结果列表页面、跳转页面或弹窗广告之中，而搜索结果并不会展示关键词，关键词及其所属的权利主体则无法被直接感知到。
关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为，争议焦点主要在于是否应适用反不正当竞争法一般条款对其予以规制，包括如何理解反不正当竞争法第六条与第二条的适用关系。
在上诉人万兴科技集团股份有限公司深圳分公司、上诉人万兴科技集团股份有限公司与被上诉人北京快手科技有限公司二审民事判决书中【（2022）粤03民终30169号】，广东省深圳市中级人民法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系[1]。首先，本案中快手公司主张的商品为“快影APP”，系视频剪辑软件，经快手公司的持续推广宣传，已积累一定的客户群体，可以认定其具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征，属于有一定影响的标识[2]。其次，根据在案取证视频显示，万兴集团深圳公司、万兴集团系将“快影”设置为隐性搜索关键词使用……对于关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争应综合后台设置行为的目的与前台搜索结果页面呈现的具体形态进行具体判断。万兴集团深圳公司、万兴集团共同经营的商品名称为“万兴喵影”APP，其中，“万兴”为公司字号，主要起识别作用为“喵影”，但却在后台设置关键词“快影”，其目的难谓正当。快手公司提交的可信时间戳显示，万兴集团深圳公司、万兴集团在搜索界面使用“快影”关键词，使得用户在使用该关键词进行搜索时，搜索结果显示万兴集团深圳公司、万兴集团经营的网址链接，且搜索排名处于前列。虽然搜索结果页面已标注“广告”字样，但因快手公司经营的“快影”APP与万兴集团深圳公司、万兴集团经营的“万兴喵影”APP均为视频剪辑应用，容易导致相关公众认为两个APP服务来源或APP经营主体之间存在特定关系，造成混淆，从而扰乱市场秩序……
在反不正当竞争法范畴内，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的权益，但本身并非一种法定权利，交易的达成是双方合意的结果，经营者可以在一定的规则中自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励的。在市场竞争中，商业机会受损者要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。当网络用户用某一企业名称或字号作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该企业相关的信息，也有可能是寻找该企业竞争对手的信息。搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词广告服务是该行业通常的商业模式，他人以某企业名称或字号设置推广链接关键词的行为并不影响该企业的网页或广告同时出现在自然搜索结果，只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息做了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众具备一定的识别能力，通过综合衡量商品价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象。
在宁波畅想软件股份有限公司与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案中【(2015)浙知终字第71号】，浙江省高级人民法院认为……中源公司和中晟公司设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品和服务的来源，并未故意造成与畅想公司的商品及服务混淆误认，该两公司设置推广链接的行为亦未导致畅想公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其处于不易被网络用户识别的位置。虽然该两公司以畅想公司的企业名称或字号作为推广链接的关键词有借此增加其网站及商品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到不正当竞争的程度……
同时，还存在从不正当竞争行为的构成要件、行为是否损害了经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益、行为是否违反诚实信用原则和商业道德三个方面判断是否构成不正当竞争。
在上海鸿云软件科技有限公司与同创蓝天投资管理(北京)有限公司、北京百度网讯科技有限公司其他不正当竞争纠纷一审民事裁定书中【(2020)沪0115民初3814号】，上海市浦东新区人民法院认为，被告仅在搜索引擎后台将原告商业标识设置为关键词，在前端其未将原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，该“隐性使用”行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于反不正当竞争法所规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。同时，该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益所组成的“三元叠加”法益造成实质性损害，亦未违反诚实信用原则和商业道德，不应再适用反不正当竞争法原则性条款予以规制……
使用同业经营者的商标或者字号作为竞价排名推广服务关键词，在搜索结果中不显示该关键词，是关键词的隐性使用行为，未损害商标识别功能及广告宣传功能，亦未违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。
即网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）中。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。
在重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书中【(2016)苏01民终8584号】，江苏省南京市中级人民法院认为……金夫人公司所称的商业机会，虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止……米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。
三、互联网中经营者竞争，由于不能与用户实际交流，只能通过增强与搜索引擎中关键词的关联性，增加客户浏览量，在这一过程中商事主体为了增加曝光，往往将自身商标、商号等内容作为用户搜索的关键词进行推广投放。然而，伴随着AI技术的发展，传统的竞价排名推广方式显然要发生变体，捆绑关键词搜索结果搜索出的内容，将会以更隐蔽的方式呈现，针对投放模式的变化，相关的法律规定和裁判标准势必也会随之改变。
参考文献、涉及法律、法规及政策性文件规定：：
[1] 《中华人民共和国反不正当竞争法》
第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
[3] 《互联网广告管理办法》
第九条 互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。
除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
第十七条 利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告。
未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。
[4] 听干货 | 搜索关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争？
[5] 搭便车营销：将他人企业简称作为搜索关键词构成不正当竞争
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