代孕违法吗？代孕涉及什么法律问题？需要承担什么责任？｜法如山

目录

一、法律效力

二、民事责任

三、刑事责任与行政责任

在中国，代孕行为是被明确禁止的。

一、法律效力

代孕合同无效。

根据《人类辅助生殖技术管理办法》[1]和《人类辅助生殖技术规范》[2]，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这些法规明确规定了医疗人员和医疗机构禁止代孕和需要承担的法律责任，包括对医疗机构的警告、罚款以及行政处分。

此外，《中华人民共和国民法典》第1009条指出，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。因此，代孕行为不仅在行政法规中被禁止，而且在民事法律中也因违反公序良俗，损害社会公共利益，被视为无效合同，不受法律保护。

二、民事责任

虽然代孕行为被明确法律禁止，但在司法实践中，法院会根据案件的具体情况，依法判定合同效力和责任归属，以保护当事人的合法权益。

代孕行为违背自然生育规律，并且可能危害生命健康，涉及代孕子女的亲属关系、子女抚养纠纷，以及公民生殖权利与个体自由的冲突，与中国传统社会伦理、道德和公序良俗原则相悖。代孕合同违反了法律规定和公序良俗原则，因此合同无效。合同无效后，基于合同支付的价款应当返还，不能返还或无必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应赔偿损失，若双方都有过错，则各自承担责任。

合同款项返还

对于因代孕合同产生的基于合同支付的价款返还问题，法院通常判决接受借款一方需要返还因合同取得的价款。如果无法返还或者无必要返还，则应当折价补偿。同时，法院会根据双方在签订合同时是否存在过错以及过错的程度【若代孕需求人明知代孕行为违法且自愿签订代孕合同的，法院认为代孕需求人存在过错】，来确定各自应承担的损失赔偿责任比例。[3]

在具体案件中，对于一些特殊情况下的费用赔偿，如交通住宿费用等，法院也会酌情确定赔偿金额。但如果原告未能证明具体损失金额，法院不会支持其全部损失赔偿请求。[4]

亲子关系纠纷

代孕双方可能会签订代孕协议，如抚养权协议等。在某些特殊情况下，代孕母亲如生下孩子后反悔，不履行协议中的约定，比如未协助完成变更登记手续，导致委托人无法行使亲权，那么代孕母亲可能需要承担违约责任。

虽然法院在不同案例中采取了不同的观点【“契约说”、“子女最佳利益说”、“血缘说”、“分娩说”】[5]，但代孕需求人与孩子之间的亲子关系并不一定能得到法律的确认。尤其是在没有明确血缘关系的情况下，代孕需求人对孩子的抚养权利可能会产生争议。

三、刑事责任与行政责任

在刑事责任方面，代孕行为可能涉及多种犯罪，包括诈骗罪、遗弃罪、非法行医罪和拐卖妇女儿童罪等。例如，如果代孕母亲在怀孕过程中出现意外或代孕婴儿有缺陷，代孕父母可能因遗弃罪被追究刑事责任。此外，医务人员如果参与代孕活动，将面临主管机构的处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

尽管代孕行为在中国是非法的，但地下代孕市场仍然存在，并且日益猖狂并屡登热搜。近年来，往往有不法分子将代孕与“独立女性”结合，企图骗取广大女性涉足违法行为。代孕，究其性质，是富有阶层对底层女性通过金钱交换子宫短期内的使用权，实际上是“租赁人体器官”的行为，是对女性身体权利的严重侵犯。不过是“奴隶制”的可怕变种罢了。

参考文献、涉及法律、法规及政策性文件

[1] 《人类辅助生殖技术管理办法》第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）买卖配子、合子、胚胎的；

（二）实施代孕技术的；

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；

（四）擅自进行性别选择的；

（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；

（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；

（七）其他违反本办法规定的行为。

[2] 三、实施技术人员的行为准则

(一)必须严格遵守国家人口和计划生育法律法规；

(二)必须严格遵守知情同意、知情选择的自愿原则；

(三)必须尊重患者隐私权；

(四)禁止无医学指征的性别选择；

(五)禁止实施代孕技术；

(六)禁止实施胚胎赠送；

(七)禁止实施以治疗不育为目的的人卵胞浆移植及核移植技术；

(八)禁止人类与异种配子的杂交；禁止人类体内移植异种配子、合子和胚胎；禁止异种体内移植人类配子、合子和胚胎；

(九)禁止以生殖为目的对人类配子、合子和胚胎进行基因操作；

(十)禁止实施近亲间的精子和卵子结合；

(十一)在同一治疗周期中，配子和合子必须来自同一男性和同一女性；

(十二)禁止在患者不知情和不自愿的情况下，将配子、合子和胚胎转送他人或进行科学研究；

(十三)禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术；

(十四)禁止开展人类嵌合体胚胎试验研究；

(十五)禁止克隆人

[3] （2020）川1524民初1718号、（2019）粤03民终6372号、（2023）粤0118民初1527号、（2020）豫0183民初908号

[4] （2019）粤03民终6372号、（2015）杭拱民初字第666号、（2019）粤0191民初2187号

[5] 1.血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。

2.分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。

3.契约说（或称人工生殖目的说）。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。

4.子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

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