随着我国互联网环境的多样化发展，我国互联网用户急剧增长，传统的商业销售模式逐渐被互联网电商所取代，我国在线直播规模逐年增长，不断涌现的头部主播吸引着更多人进入互联网直播行业，由此，更多的纠纷也相继产生，本文聚焦MCN机构与主播就主播“做私人号”、“跳槽”等情形下的违约金问题进行分析。
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一、 MCN与主播之间为劳动关系
公司与主播之间存在劳动关系与否，与双方签订的文件内容，以及实际履约情况。区分合作关系和劳动关系的首要因素，就是合作关系的主体之间具有平等性，而劳动关系的主体之间具有从属性，即用人单位对劳动者形成了实际控制和管理。按照《劳动法》、《劳动合同法》等现行法律法规的规定，审查双方当事人之间是否建立了劳动关系，可从双方是否有建立劳动关系的合意，是否具有经济、人身的从属性，是否发放劳动报酬，工作内容是否属于用工主体的业务组成部分等进行综合分析。
笔者在此之前已有文章进行详细的分析，详见主播与公司之间是否构成劳动关系？｜法如山，此处不再赘述。
在网红主播与MCN成立劳动关系的情况下，受制于《劳动法》及《劳动合同法》中关于劳动者违反竞业限制应承担的违约金的约束。
劳动关系下网红主播与MCN竞业限制纠纷集中在两点：一是网红主播是否属于劳动法规定的可以约定竞业限制条款的合格主体；二是MCN未按时给予补偿时网红主播是否继续承担竞业限制义务。以下通过两个案例来说明：
广东省广州市中级人民法院在刘颖芳、广州风韵文化传媒有限公司合同纠纷民事二审民事判决书【(2023)粤01民终14879号】中认为，第一，双方签订《公司艺人合同》，约定双方各自的权利义务以及违约责任，该合同内容并未涉及具体的工作内容、工作地点、工资底薪、社会保险等劳动合同要素，且最终的收入取得方式为由刘颖芳直接获取直播收入再按照双方约定的分配比例分配给公司，而非一般劳动合同关系中由用人单位收取收入再按照劳动者的薪资结构发放给劳动者。第二，《艺人合作》虽然约定了刘颖芳的权利义务，但同时也约定了公司的相应权利和义务，上述约定并无明显排除刘颖芳的权利，亦未排除刘颖芳通过直播获得收益的权利，并不存在免除公司的责任，加重刘颖芳的责任的情形。同时，刘颖芳签订该合同时为成年人，应对其自身签名订立合同产生的行为后果具有合理预见。刘颖芳未能提供证据证实其签订该合同时对合同内容提出异议。第三，刘颖芳停止直播，未能举证证实该停播行为取得公司书面同意，认定刘颖芳构成违约。根据《公司艺人合同》约定，酌定判定违约金。
上海市第一中级人民法院在某某有限公司与章某竞业限制纠纷二审民事判决书【(2023)沪01民终1069号】中认为，争议焦点为主播应否对公司履行竞业限制义务。本案中，公司依据《保护协议》第3.1条约定主张主播已达到履行其竞业限制义务的条件，即劳动关系存续期间，员工“抖音达人号”粉丝不少于10万且任一单月销售额达到1200万元。根据查明的事实，首先，XXZB666666账号与VIAN0720账号直播带货内容相似，两账号粉丝存在重合，不宜将两账号粉丝数相加视为“抖音达人号”情况。其次，XXZB666666账号由公司注册，主播在职期间系与公司其他主播共同使用XXZB666666账号直播，账号使用权及销售额计算均不具专属性，而主播离职后亦未再使用过XXZB666666账号，该账号后续仍由公司经营，难称该号属于主播的“抖音达人号”。最后，相较于XXZB666666账号，VIAN0720账号虽注册时间较晚，但系主播个人注册专用，更符合对于“员工‘抖音达人号’”的理解。据此，认定“抖音达人号”系VIAN0720账号，更为合理。此外，主播虽在微信中对公司提出竞业事宜，然其并未确认竞业限制相关内容，且后续亦将竞业补偿金退还，难以认定其认可履行竞业限制义务。综上，结合《保护协议》相关约定，主播尚未触发履行竞业限制义务的条件，无须履行竞业限制义务，亦无须向公司支付竞业限制违约金。
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二、 MCN与主播之间为合作关系
实践中，MCN机构与网红主播之间就违约金的约定，无论是违约金金额还是约定违约金的计算方式，均属于双方自由约定的范畴。违约金的金额主要有以下几种设置方式：（1）固定金额模式；（2）选择固定金额或收益倍数孰高模式；（3）按照平台或MCN机构的年费倍数计算。
在网红主播与MCN不成立劳动关系的情况下，则网红主播与MCN为合作关系，适用于《中华人民共和国民法典》中关于违约金的规定，尊重当事人意思自治的基础上，同时适用诚实信用原则及公平原则以遏制违约金畸高的情况。
在某某有限公司与孙某其他合同纠纷审判监督民事裁定书【(2023)沪民申2032号】中，上海市高级人民法院认为，被申请人经与“泽钰”（微信名）就直播等事宜与再审申请人签订经纪合同。再审申请人现认为被申请人无权单方提前一个月通知即解除合同，应当支付违约金10万元……本院注意到，原审法院针对被申请人在经纪合同解除前擅自停止直播的行为，依法认定构成违约并综合考虑再审申请人对被申请人进行培训等实际支出的费用、纠纷起因等，酌情确定再审申请人应得的赔偿金额，尚属合理范畴。
在胡婷、新疆大屯子文化传媒有限责任公司合同纠纷民事二审民事判决书【(2023)新40民终737号】中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，案涉《主播合同》未合意解除，胡婷仍应恪守约定继续履行，但其单方不再履行合同，且违反独家合作的约定开设“小号”发布商业视频，已构成根本违约，胡婷的上述行为已构成违约，应当承担相应的违约责任……关于违约金是否过高问题。根据胡婷经过大屯子公司前期培训投入、人设包装，使胡婷抖音账号的人气从5000人上升至60000人，其个人影响力不断攀升，亦为其带来可观的收益。《主播合同》虽约定合同解除后运营权归大屯子公司，但抖音账号属于网络虚拟财产，具有人身属性，如大屯子公司继续使用该账号，基于账号已有的流量，其可用较小的成本，快速培育新人，从而获取收益，即账号是最核心的财产价值。鉴于此，一审法院充分考虑网络直播这一新兴行业的特点，兼顾合同的履行情况、胡婷的过错程度、公司前期投入给胡婷带来的影响力、胡婷的收益情况、发展前景以及大屯子公司预期收益等多种因素，酌定判令胡婷支付违约金160,000元并无不当。
在王某与福州某某文化有限公司合同纠纷再审审查民事裁定书【(2023)闽民申1120号】中，福建省高级人民法院认为，一、关于王某是否构成根本性违约的问题。根据本案查明的事实，在案涉《达人独家战略合作协议》有效期间，王某未经某某公司同意在其他平台从事直播等类似业务，违反该协议中的排他性合作条款，原审法院认定王某构成根本违约的事实和合同依据确实充分……二、关于违约金数额的认定问题。根据案涉《达人独家战略合作协议》约定，王某违反该协议中的排他性合作条款构成根本性违约的，应按如下金额之高者向某某公司支付违约金：（1）王某通过与某某公司合作已经获得的所有收益（包括但不限于本协议约定的合作收益以及双方签订的其他合作协议产生的收益）金额的三倍；（2）某某公司为推广自媒体账号所花费成本的三倍……故原审法院综合王某在直播行业的人气、知名度和收益情况、合同剩余履行期间、某某公司的合同义务及已对约定违约金作出的减让等情形，根据公平与诚实信用原则以及某某公司与王某的利益平衡，酌情认定讼争违约金数额，并无不当。
由此可见，在评判双方合同约定违约金是否合理时，法院采取的是“个案认定”标准，以平台或机构的实际损失和预期利益为基础，综合考量具体案件中的合同履行情况、主播的商业价值及过错程度等因素。
需要注意的是，主播和MCN之间的合同，具有人身性，只要一方不愿意继续履行，就没有继续履行的必要。因此，这类具有人身性的合同一般都会认为不能实现合同目的而判决解除。在没有约定解除的情况下，除非双方协商后都同意解除或者双方都认为符合法定解除的条件，否则就需等待法院明确判决解除合同方为正式解除。
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三、建议
（1）建议平台或MCN机构在起草合同时，应该谨慎设定违约金条款。推荐使用清晰且可量化的违约金计算方式，比如固定数额或是以合作期间收益的某个比例来定义，这样可以在合同执行过程中降低证据提取的复杂度。应当避免采用模糊的表述，如“合作期内所有收益”，因为这可能让机构在证明收益时面临不必要的负担，同时，随着合作时间增长或主播表现优异，违约成本也会不合理地增加，这样的条款在法律上可能会因为不明确而失去效力，影响到确定赔偿额的能力。
鉴于主播对于平台或MCN机构的价值，以及他们跳槽可能引起的用户流失和经济损失，机构应当尽力防止这类争议的发生。这包括签订详尽的合作协议，并在合同执行期间定期核实收益与投资，还有妥善保存所有的交易文件、转账凭证、合作细节和支出票据，以备不时之需。
如果主播违约导致争议，平台或MCN机构需要仔细搜集并整理所有合同执行阶段的证据，并评估自身在履行合同中可能存在的问题或违约情况。在决定起诉前，必须评估法院是否可能支持违约索赔，并考虑合同中约定的赔偿标准。在设定违约金额时，应选择一个合理的数额，并准备好相关损失的证据。虽然在违约金条款下原告的举证责任较轻，但原告也不能掉以轻心，因为在司法实践中，法院可能会对原告提出较高的证明要求。
（2）对于主播本人，在签约时应认真考量合同中关于权利义务及违约责任的条款。作为一个具备完全民事行为能力的人，需要为自己的行为负责。遇到与平台的纠纷，应避免草率行事，如“跳槽”或“失联”。合同是否能够单方面解除以及解除后的法律责任，都是法律和合同明确规定的，建议在合规的前提下咨询法律专业人士的意见，以保护自己的合法权益。
参考文献：
天册法评 | 网络主播违约金合理性及违约判赔考量因素浅析
专业领域| 网络主播违约金的法律风险
涉及法律、法规及政策性文件规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《中华人民共和国民法典》
第五百八十五条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第五百九十二条 【双方违约和与有过失】当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94）
民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
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