跨境法律实务

冲突法中的意思自治、涉外因素认定与法域差异解析

最近被问到一个很有意思的问题：两家中国香港公司签合同，能不能约定适用中国大陆法律？反过来，两家中国大陆公司能不能约定适用中国香港法律？其他国家的公司呢？答案没那么简单。这涉及冲突法中的意思自治原则、涉外因素的认定、以及不同法域之间的规则差异。

Part 01

一、基本规则：意思自治原则

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条确立了意思自治原则——当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第41条进一步明确：当事人可以协议选择合同适用的法律。

这个原则的核心是：只要一个法律关系具有“涉外因素”，当事人就有权选择适用哪国法律。

所以问题的第一步：两家中国香港公司之间的合同，是否具有“涉外因素”？

答案是肯定的。根据最高法关于《法律适用法》的司法解释（一）第1条，香港、澳门特别行政区被视为不同法域。涉及中国香港主体的民事关系，参照适用涉外民事关系的规定。

结论一：两家中国香港公司约定适用中国大陆法律，在法律上是完全可行的。

Part 02

二、但有限制：不能违反强制性规定

意思自治不是无限制的。以下情形下，当事人的法律选择可能被认定无效：

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2.1 强制性规定的直接适用

《法律适用法》第4条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

哪些是强制性规定？最高法司法解释（一）第10条列举了：

如果合同涉及上述领域，即使双方约定了适用某国法律，中国的强制性规定仍然可能直接适用。

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2.2 公共秩序保留

《法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

虽然实践中公共秩序保留的适用极为罕见，但在涉及国家安全、社会公共利益的核心领域，法院仍可能援引该条款排除当事人选择的法律。

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2.3 不同法律关系须分别确定准据法

这是实务中容易忽略的关键点。不同的法律关系可能适用不同的法律：

即使两家中国香港公司约定了合同适用中国法，涉及公司董事会决议效力、股东权利义务等事项，仍然适用登记地法即中国香港法律。合同约定不能覆盖全部法律关系的准据法。

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三、其他国家的公司：需要区分两种情况

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3.1 两家境外公司约定适用中国法

两家美国公司、两家新加坡公司、或者一家美国公司和一家德国公司——能否约定适用中国法律？

结论：可以，只要合同具有“涉外因素”。 两家境外公司之间的合同天然具有涉外因素，符合《法律适用法》第3条和第41条的要求。全球范围内，各法域普遍承认合同领域的意思自治原则，欧盟《罗马条例I》第3条、美国《统一商法典》等均有类似规定。

实务建议：如果选择中国法，同时建议选择中国内地法院或仲裁机构管辖。如果选择中国法但约定境外法院管辖，可能出现法院地国程序法与中国实体法的冲突，增加争议解决的不确定性。

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3.2 两家中国公司约定适用外国法

这是最具争议的情形。两家中国大陆公司之间的合同，能否约定适用中国香港法律或美国法？

主流观点：不能。 理由是：双方均为中国主体，合同不具有“涉外因素”，不属于《法律适用法》的适用范围。中国法律对合同有强制性规定（尤其是涉及税务、外汇、劳动等领域的），当事人不能通过约定排除。

例外一：大湾区特别规定。 2025年2月14日，最高法发布《关于在粤港澳大湾区内地登记设立的中国香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议选定港澳为仲裁地效力问题的批复》（法释〔2025〕3号）。该批复明确：在深圳市、珠海市登记设立的港澳投资企业，可以协议选择中国香港或澳门法律为合同适用的法律。这被视为大湾区规则衔接的重大突破，但适用范围限于深珠两市的港澳投资企业，可选法律限于港澳法律。

例外二：涉及“涉外因素”的合同。 如果合同标的物在境外、合同履行地在境外、或者合同涉及跨境交易（即使是两家中国公司之间的国际货物买卖合同），仍可能被认定具有涉外因素。这需要结合具体案情判断。

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四、司法实践中的关键案例

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案例一：中国香港公司主营业地认定与法律适用

天津市滨海新区人民法院（2024）津0319民初3218号：中国香港某一人公司，股东兼董事长期居住内地，重要管理决策在天津开展，银行预留联系方式在天津。法院认定主营业地在天津，适用中国内地法律审查股东责任。

裁判要旨：即使双方均为中国香港公司，但其中一方的主营业地在中国内地的，法院可以根据《法律适用法》第14条第2款认定主营业地法为中国法。

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案例二：大湾区港资企业选择港法

2025年2月法释〔2025〕3号出台后，珠海市某港资企业与深圳市某港资企业签订商业合同，约定适用中国香港法律、由香港国际仲裁中心仲裁。法院认定该约定有效。

意义：这是大湾区“港资港法港仲裁”政策落地的典型案例。

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案例三：最高院对主营业地认定的审慎立场

最高人民法院（2022）最高法商初6号：最高院指出，随着信息技术的发展，公司管理日益远程化、在线化，物理空间的办公场所在判断公司主营业地标准上的权重日益受限，不能仅因实际经营场所出现过公司名称即认定主营业地在当地。

实务启示：主张主营业地在中国内地的，需要提供人员、资金、管理、物理四维度的综合证据，不能仅凭单一因素主张。

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五、实务操作建议

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5.1 合同起草阶段

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5.2 争议解决条款的配合

法律选择条款和争议解决条款需要配套设计：

• 选择中国法 + 中国内地法院管辖：最稳妥的组合，判决可在香港认可和执行（依据内地与中国香港两地判决互认安排）。
• 选择中国法 + 中国内地仲裁（如CIETAC）：同样可行，仲裁裁决在香港的执行受《纽约公约》保护——但由于香港回归后已不直接适用《纽约公约》处理内地与香港之间的裁决执行，需依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。
• 选择境外法 + 境外法院管辖：判决在中国内地执行的难度较大。

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5.3 法律查明的应对

如果合同约定适用中国法，但案件在境外法院或仲裁机构审理，对方可能质疑中国法的内容和适用。建议：

• 准备中国法专家意见（Expert Opinion on Chinese Law），由中国执业律师出具。
• 提供中国法条文原文+相关司法解释+典型案例。
• 涉及中国法强制性规定的，提前说明该规定的适用范围和效力。

总结：两家中国香港公司约定适用中国大陆法律，法律上有据可循、实践中有案例支撑、大湾区框架下更获得政策加持。两家境外公司亦然。但两家中国公司约定适用外国法通常情况下不被支持——除非属于大湾区特别规定或合同本身具有涉外连接点。

法律选择不是孤立条款，需要与争议解决条款、合同履行地、管辖法院等统筹设计。一个看似简单的“适用法律”条款，背后涉及冲突法、公司法、程序法等多个法律领域的交互。

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📚 参考文献

• 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第4条、第5条、第14条、第41条、第44条
• 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条、第10条
• 《最高人民法院关于在粤港澳大湾区内地登记设立的中国香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议选定港澳为仲裁地效力问题的批复》（法释〔2025〕3号）
• 欧盟《罗马条例I》（Regulation (EC) No 593/2008）第3条
• 美国《统一商法典》（UCC）第1-301条
• 天津市滨海新区人民法院（2024）津0319民初3218号
• 最高人民法院（2022）最高法商初6号

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