鉴于近些年国家宏观调控政策、地方行业政策、市场状况，特别是受疫情等多种因素的影响，房地产行业发展较为低迷，因此在资金需求大、回款周期长的建设工程领域，“以房抵债”尤为常见，并且已成为发包人、承包人解决工程款、材料款拖欠问题的常见方式。在实践中，发包人与承包人、承包人与材料供应商通常通过签订补充协议或以房抵债协议，约定将建设项目所涉的住宅、商铺抵偿欠付款项。然而，在大多数情况下，所涉不动产尚未竣工验收，不具备办理过户条件，且债务人可能涉及其他债务，导致以房抵债协议在履行过程中面临多重风险。
本文从法律规定、风险分析与防范等角度，分析以房抵债协议中常见的法律问题。
一、
以房抵债的法律效力
在建设工程施工过程中，以房抵债的本质是将发包人（债务人）的“工程款支付”义务通过 “房产交付”义务替代，进而形成与承包人（债权人）的协议约定。根据《民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十八条第二款：“当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。”可知，以房抵债协议对是否约定“以房产实际交付”为生效要件，具体可分为两种法律情境：
（一）视为以物抵债协议
若双方签订的以房抵债协议明确约定：“发包人于XX日前将X项目X幢X单元XXX号房产过户至承包人名下，以抵偿欠付的XX万元工程款；若房产无法过户，承包人仍有权主张原工程款债权”，则此类抵债协议属于诺成性合同，其特征是：不以“房产实际交付”为生效条件，双方签字盖章后即成立生效；若发包人未按约定履行房产过户义务，承包人有两种救济途径：一是要求继续履行以房抵债协议，办理房产过户，二是主张继续支付欠付工程款。由此可见，此类协议的本质是改变了原债务履行方式，而非原债务消灭，即只有当房产按约完成过户后，原欠付工程款这一债务才视为清偿完毕。
（二）视为代物清偿协议
若协议仅约定“X项目X幢X单元XXX号房产抵偿XX万元工程款”，且未明确未履行时的救济方式，则司法实践中一般多认定为代物清偿协议。该协议的核心特征是：需以 “房产实际交付并完成过户”为生效条件，若发包人未履行房产过户义务，代物清偿协议未生效，原工程款债务未消灭，承包人只能继续主张原工程款债权。
二、
以房抵债的司法裁判规则
结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及近年典型案例，以房抵债的司法裁判需重点关注以下规则：
（一）以房抵债协议法律效力的独立性
若建设工程施工合同因“未取得建设工程规划许可证”“承包人无资质”等原因被认定为无效，以房抵债协议的法律效力应予以区分对待：
若以房抵债协议是对“已结算确认的工程款”的清偿约定，不存在《民法典》第一百五十三条规定的“违反法律、行政法规强制性规定”“违背公序良俗” 等无效情形的，应认定为有效；
若以房抵债协议是对 “未结算工程款” 的预先约定（如约定“若未付工程款，则以房产抵偿”），但鉴于工程款金额尚未确定，协议可能因“标的不确定”被认定为未生效。
（二）优先权与以房抵债的冲突处理
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可知，承包人依法享有“建设工程价款优先受偿权”，但在不同情形下，该权利可能会与以房抵债协议相冲突：
若承包人通过以房抵债协议取得房产，且在优先权行使期限（自发包人应当给付建设工程价款之日起18个月）内办理了房产过户，优先受偿权则系通过取得不动产所有权这一方式实现，无需另行主张；若未办理不动产过户，承包人仍可在期限内主张优先权，且该权利应优先于抵押权和其他债权。
若发包人已将协议抵偿的房产另行抵押给银行或出售（已办理网签或过户），承包人的以房抵债约定则无法对抗已登记的抵押权人或善意购房人，鉴于此，承包人只能主张原工程款债权，并在优先权期限内就工程折价或拍卖价款优先受偿。
（接下篇）
律师简介 ✦
Lawyer Profile ✦
任翔律师
上海市海华永泰(兰州)律师事务所专职律师
任翔律师，上海市海华永泰(兰州)律师事务所专职律师，擅长房地产开发、建设工程领域、金融借款等民商事方面的诉讼及非诉业务。
