关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的浅析

一、

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。”

该条规定主要明确了用人单位与劳动者双方协商不给劳动者缴纳社保或者劳动者单方承诺放弃缴纳社保，导致用人单位未依法缴纳社保的，劳动者可依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同并主张经济补偿金，也相当于再次明确用人单位必须要为劳动者缴纳社会保险的法定义务。

对于该条规定，其实早在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动合同法》中就有规定：

《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”；

《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”；

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第（一）款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”。

二、

如前所述，本次《司法解释》第十九条规定并非“社保新规”，只是最高人民法院作为我国最高司法审判机关对原有司法审判和劳动仲裁实践中裁判标准和尺度不一致的问题作出了明确规定，并不是对原有关于社会保险方面法律规定的新增或修改。

此前，不同地区的人民法院在审理劳动争议案件时，对于社会保险放弃缴纳承诺的法律后果认定，存在着一定的差异。

例如：浙江省高级人民法院曾在答复中明确：“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”而山东省烟台市中级人民法院的处理意见为：“全日制用工的劳动者与用人单位协议约定社会保险费随工资发放而放弃缴纳社会保险费，该协议约定违反法律强制性规定，应属无效。劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，应予支持。”

随着本次《司法解释》的颁布实施，全国各级法院及地方劳动人事争议仲裁委员会在审理此类案件的司法实践中，将统一裁判标准。

三、

虽然这次的《司法解释》明确了任何形式不够买社会保险的约定和承诺均为无效，但同时又规定了：“有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

即便法律规定再次明确缴纳社会保险是用工单位的法定义务，但是现有的一些用工背景及部分行业的用工现状决定了一部分用工单位很难做到社会保险的全员普及，对此司法解释也并没有“一刀切”。

不可回避的现实情况有：一位50岁才来到城里餐厅打工的农村妇女，之前她从来没有购买过任何社会保险，如果现在给她缴纳社会保险，在她有限的打工生涯中，领取退休养老金对她而言似乎已经很难实现。另一个鲜明的实例是：有些用工成本占比较大的行业，其利润率决定了用工总成本，当前很多企业提出要给员工购买社保，但是每月到手的收入必然相应降低。很多进城务工的重体力高收入劳动者（如建筑工地农民工），比起“将来”才能得到的保障，他们可能更在乎眼下获得更多的收入去保障农村家中年幼的孩子及年迈的父母。

对此，网络和短视频中开始出现了各种“规避”方法，有让降低员工工资缴纳社保的，也有让通过劳务派遣用工的，但上述方法分别违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第五十九条的规定，仍然属于变相单方降低了劳动者的工资的违法情形。

在现有的法律规定下，兰州海华律师建议：

1、在企业能够正常经营和保证一定经营利润的情况下，企业应当尽可能为所有员工购买社会保险，保障劳动者的合法权利，避免承担未缴纳社会保险的法律风险和损失。否则，企业不但需要按照年限补缴社会保险，还会面临经济补偿金及年利率高达18.25%的滞纳金损失。

2、对于特殊情况确未能购买社会保险的，企业也应当充分有效利用司法解释的规定，主张劳动者返还社会保险补偿的费用。这就需要企业在专业人员指导下，科学、合理、合规地调整职工薪酬结构，合法有效地保留和固定给劳动者支付了社会保险补偿的相关证据，不能笼统以“拆工资”的方法作为企业规避损失的“护身符”。

朱榕桥律师长期致力于企业综合性法律顾问服务工作，担任省内外多家公司常年法律顾问，在企业现代化管理制度建立、劳动人事合规及涉企争议解决方面具有丰富的诉讼、非诉讼经验。