建设工程领域常见的“先干后补”“明招暗定”操作，已被2026年6月30日最高人民法院发布的《建工解释（二）》（法释〔2026〕12号）前两条明确封堵了操作空间——相关合同会被认定无效。更为严格的规定见于该解释第二十二条：人民法院审理案件时发现违法行为，除认定合同无效外，还会直接将案件移送行政部门，甚至公安部门处理。
新规适用背景下，合同被认定无效将导致约定利润可能无法取得，建设工程价款优先受偿权行使可能受到不利影响，甚至可能危及企业自身资质存续。
第一条：
未招标订立的合同，
存在有效的可能
我国强制招标工程范围一直处于动态调整中，例如2018年已大幅提高强制招标项目的规模门槛，缩小了强制招标项目的范围，后续仍存在进一步调整的可能。由此产生的法律问题为：订立合同时案涉项目属于强制招标范围，但起诉时因政策调整已无需招标的，应当如何认定合同效力？
新规对此作出明确规定：订立合同时案涉项目属于强制招标范围，但起诉时政策调整后已无需招标的，应当认定合同有效。无论政策调整发生于哪一年，只要起诉时项目不属于强制招标范围，即不因此认定合同无效。
对发包人提示：不得再以“未招标”为由主张合同无效以逃避债务。对于存量未招标项目，应尽快对照现行强制招标政策核查，按合同约定履行义务。
对承包人提示：若发包人再以“未招标”为由主张合同无效，可直接依据前述规定予以抗辩，但需留存证据证明起诉时案涉项目已不属于强制招标范围。
第二条：
先定后招、先干后补情形下，
中标合同直接无效
招标人在招标前与投标人就价格、工期等实质性内容进行磋商，或者先订立合同再补办招标程序的，中标合同无效。双方达成的意向书、会议纪要、补充协议等文件，均可作为认定前述行为的证据。
新规施行前，存在“先定后招”情形的，中标合同通常仍被认定有效，可按中标合同办理结算。新规施行后此类中标合同直接被认定无效，仅可参照工程情况折价补偿，合同约定的价格、工期、质量标准均丧失约束力，承包人的利润空间将被大幅压缩。
对发包人提示：应当立即停止招标程序启动前与投标人的实质性接洽，全面排查存在“先定后招”情形的存量项目，评估合同被认定无效后的结算风险。
对承包人提示：不应参与“明招暗定”的项目，此类操作虽可短期获得项目，长期将面临利润损失的风险。若发现竞争对手存在此类违规操作，应当留存相关证据，作为后续维权的依据。
第二十二条：
审理过程中发现违法行为的，
人民法院应当直接移送
建设行政主管部门处理
人民法院在审理建设工程案件过程中，若发现串通投标、出借资质（挂靠）、转包、违法分包、降低工程质量等违法行为，将产生三层法律后果：
1. 认定合同无效（民事后果）
2. 作出司法制裁——罚款、拘留（司法后果）
3. 移送建设行政主管部门——罚款、降资质、吊销证书、记入黑名单（行政后果）
简言之：当事人向人民法院主张工程价款时，若存在违法行为，将可能不慎导致自身资质受到不利影响。以往民事案件仅处理民事权利义务争议，挂靠、转包等违法行为未必会被查处；新规施行后人民法院发现违法行为将主动移送行政机关，行政处罚与资质风险随之而来。
对发包人提示：即使相对方存在违法行为，发包人也不应抱有侥幸心理，若发包人自身存在违法发包行为，人民法院同样会移送相关违法行为，最终双方均需承担不利后果。
对承包人提示：挂靠、转包是当前合规层面最大的风险点。新规施行后，挂靠的违法成本已从“缴纳少量管理费”上升至“可能丧失资质”，承包人在提起诉讼前应当先行完成合规自查。
合同无效叠加不平衡报价：
先主张无效方更易获得博弈优势
合同被认定无效不影响工程价款的结算，但发包人与承包人均可随时主张合同无效并终止施工，该情形若与不平衡报价叠加，将产生巨大的博弈空间。
不平衡报价的核心特征为“前期工程单价报高、后期工程单价报低”，合同有效时该模式属于合法的投标策略，合同被认定无效后则会成为双方博弈的筹码：
发包人可在前期高利润工程完工后主张合同无效，压低折价补偿金额，后续工程重新按照市场价格招标，即以最低成本实现合同解除。
承包人可在发现后期工程量减少、按原报低价继续施工将产生亏损时，主动主张合同无效，锁定前期利润、规避后期亏损，将“合同无效”作为止损工具。
新规大幅提高了合同被认定无效的概率（第二条直接明确认定无效情形、第二十二条规定人民法院主动移送违法行为），此类“择时主张终止”的博弈将愈发频繁。
应对建议：发包人可在合同中预先设置结算调整条款；承包人应当合理报价，避免将全部利润押注于前期工程。双方均应当提前就合同被认定无效后的结算事项制定预案。
写在最后
上述三条新规释放的信号十分明确：招投标程序绝非形式，合同效力认定绝非小事，违法行为也不再是“缴纳罚款即可了结”的事项。
对建设单位（甲方）：流程上的每一处简化省略，日后都可能成为法庭证据，或成为移送建设行政主管部门的案件线索。
对承包单位（乙方）：不应将挂靠作为承揽业务的捷径，不应将“先施工后补手续”作为行业惯例。合同被认定无效后，不仅约定利润无法取得，企业资质也可能无法保留。
对于建设工程行业而言，合规经营才是企业发展真正的保障。
律师简介 ✦
Lawyer Profile ✦
郭晖律师
上海市海华永泰(兰州)律师事务所主任
法律/工程双本科
一级建造师 、一级造价师 、税务师
执业领域
▸ 房地产开发全流程风控：土地征收、合作开发、融资并购、物业运营
▸ 新能源项目合规与争议解决：风电/光伏项目开发合规、EPC合同纠纷、投资退出机制设计
▸ 建设工程重大诉讼：工程索赔、工期质量纠纷、结算争议
差异化优势
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