“名股实地”穿透认定的体系性代价与法治出路

“名股实地”穿透认定的体系性代价与法治出路

——从课税评价与违法评价的分流，到各税归位与例外法定

2019年12月27日，江苏省高级人民法院作出（2018）苏行申626号行政裁定，驳回苏州翡翠国际社区置业有限公司的再审申请。翡翠公司被认定以股权转让名义实际让渡土地使用权并取得土地转让收益133,033,923元，遂被追缴营业税及附加731.69万元、滞纳金587.01万元，追缴土地增值税37,715,117.17元（原处理决定为37,735,072.26元，法院判决变更，滞纳金同额），并处罚款667.8万元；同时，其行为被认定构成偷税。一审变更金额却未改变偷税定性，二审维持原判，再审申请被驳回。

基本事实并不复杂：2007年5月15日，翡翠公司与星狮集团五公司签订合作协议，共同设立星隆公司取得涉案地块使用权；此后翡翠公司将其持有的星隆公司20％股权转让给星狮集团，合同约定“股权溢价款”1.33亿元（其中7,776万元以利息承担方式抵扣，实付5,527万元），该价款系按土地面积、容积率及单价计算（314,501平方米×1.8×235元/平方米）。税务机关据此认定其行为实质构成土地使用权转让，应依《土地增值税暂行条例》第二条缴纳土地增值税；又以其未将土地转让收入在账簿上列示为由，依《税收征收管理法》第六十三条认定其构成偷税。

翡翠案所昭示的，是“名股实地”交易的一般性处理模式。税务机关以“实质重于形式”为由，将股权转让重新定性为土地转让，进而认定翡翠公司构成偷税。这一论证链条至少存在两项疑问：其一，重新定性之后，能否径行认定纳税人未按“土地转让”如实申报即构成偷税？其二，穿透作为行政执法，其授权基础、体系效果与经验必要性是否成立？前者涉及课税评价与违法评价的关系，是案件层的法律推理问题；后者涉及各税税源与税制体系的关系，是制度层的规范与经验判断问题。

围绕“名股实地”应否穿透课税，学理上素有两派：肯定说主张其经济实质与不动产转让无异，应依实质课税原则穿透征税^[1]，或主张在税收法定框架内为实质课税保留适用空间^[2]；否定说则以税收法定为由，否认税务机关在土地增值税、契税领域享有一般性重新定性权^[3][4]，并基于法秩序统一性指出，此类行为在刑法上亦难构成非法转让、倒卖土地使用权罪^[5][6]。本文无意在两派之间再作立场选择，而是将问题推进为两项教义学追问：其一，即便课税层面认可穿透，穿透结论能否直接支撑偷税认定？其二，穿透作为行政执法，须具备何种实定法授权与制度条件？前者即前述第一问，属案件层的法律推理问题；后者即前述第二问，属制度层的规范与经验判断问题。

本文将据以上所提问题对应展开。就案件层的追问而言，第二部分集中处理“评价倒置”：即便课税层面可以接受穿透，课税评价与违法评价仍须分流——重新定性不能反向填充偷税的手段、结果与故意要件，偷税认定须独立满足《税收征管法》第六十三条的全部构成要件。就制度层的追问而言，穿透的授权基础、体系效果与经验必要性三个面向，分别由第三、第四、第五部分展开：第三部分考察穿透在我国现行实定法上是否获得授权；第四部分检视穿透对税制体系的副作用，即对其定性效果的选择性取舍如何在纳税主体、课征时点与计税基础三个维度上割裂税制；第五部分以财政数据与裁判文书样本检验穿透所要防堵的流失在经验上是否真实、规模几何；第六部分在前述论证之上，提出解释论与立法论分层的制度出路。

贯穿全部讨论的，是一个更基础的命题：课税评价与违法评价不能合二为一。这一命题并非自明的形式逻辑必然，而是一项需要规范前提支撑的规范性判断：凡课税定性标准在行为时不存在或不可得者，不得以事后确立的标准回溯认定行为时的“明知应缴”；偷税故意的认定，应以行为时可得规则为基准。其规范基础在于责任主义与行政处罚上的无过错原则（《行政处罚法》第三十三条第二款），以及法不溯及既往所保护的可预期性与信赖。这一规范立场另有其逻辑侧面：穿透或重新认定作为事后确立的应税事实判断，若回溯适用于行为时的申报以推定“明知”，便与偷税构成中“明知应缴”这一行为时要件构成逻辑上的不相容：“应缴”的标准既是事后才确立的，将其施于行为时的申报，便在结构上取消了“明知”得以成立的事实基础——既以事后定性为应缴标准，又以行为时未按此申报为故意根据，自相矛盾。这一逻辑上的不相容，从形式层面印证了第二部分“案件执法的评价倒置”批判的成立，并支撑第六部分四项限缩中“穿透不得作偷税定性基础”的主张；它与前述规范基础共同贯穿全文，统摄案件分析与制度安排两条主线。就翡翠案而言，这一命题的具体表现将在第二部分展开。

进入正文之前，尚须界定四组概念的用法，以避免层间混同：其一，实质课税是税法上的解释方法，其正当性在于不逾越法律文义与立法目的的边界；作为解释原则，它在德国（《租税通则》第39至42条对经济归属与法律形式滥用的处理）、日本（《所得税法》第12条实质所得者课税）与我国台湾地区（“税捐稽征法”第12条之1）等主要法域的税法实践与学理中均被普遍承认，本身无需逐案授权；其二，一般反避税授权是立法者对税务机关就特定安排重新计算应纳税额的授权，属调整权范畴，须由法律明定（如所得税法领域）；其三，拟制课税是立法技术，指由立法者将未满足某课税要件的事实“视为”具备该要件而课税，其创设专属于立法机关；其四，重新定性（本文所称“穿透”即此义）是行政或司法对已发生交易的再评价，属执法或裁判层面的事后认定。税务机关所称“实质重于形式”，若欲在税法上获得规范地位，须落实为实质课税原则的具体适用并受其边界约束；本文批判的，正是该原则在无实定法授权时被用以创设课税要件与偷税定性。基于上述分层，后文凡述及税务机关之行为，统一使用“重新定性/穿透”；凡述及立法者之技术，统一使用“拟制课税”。

本部分考察翡翠案中税务机关将股权转让重新定性为土地转让、并据此认定偷税这一论证链条能否成立。梳理案件，其论证依次经过两道判断：第一道是课税要件认定，解决应税事实的定性，即这笔交易在法律上是什么、应否纳税、纳何种税；第二道是违法性评价，在定性成立的基础上，审查申报行为是否独立满足《税收征收管理法》第六十三条的手段（不列、少列收入等）、结果（少缴税款）与故意要件。两道判断构成“前序定性—后序评价”的相继关系：未将交易定性为土地转让，便不存在应缴未缴的土地增值税，偷税即失去对象；但第一道判断只解决“应缴何种税”，本身并不回答“是否偷税”，更不能反向充当后序评价的标准。承第一部分论证，本案执法的症结恰在于以前序定性吞噬后序评价，此即本部分所称“评价倒置”。下文依次从手段、主观、评价时点三个层面剖析其机制，并以司法层面的相关立场印证。

这一吞噬的机制在于：重新定性不只是确定应缴何种税，它同时改写了应如何记载、应如何申报这一评价基准。交易一旦由股权改定为土地，纳税人应当记载与申报的对象，便从股权对价悄然置换为土地转让收入。于是，税务机关据以认定偷税的两句话——未将土地转让收入在账簿上列示、未申报土地增值税——其中的“应当”恰恰来自重新定性本身。在定性成立的那一刻，第六十三条的手段（未如实列示）、结果（少缴税款）乃至故意（明知应缴）便被一并填满：未缴本是重新定性的后果，而非任何隐瞒行为所致，手段与结果之间本应有的因果链在此被切断，却仍整体计入纳税人名下。这并非税务机关疏于独立审查，而是这套操作在结构上消解了独立审查的对象——它以有待证明的定性结论，反过来填充了偷税的全部构成要件，构成一个评价标准自我供给的封闭循环。

拆开这一循环，其谬误首先体现于对手段要件文义的处理。第六十三条的不列、少列收入以金额为尺度：“不列”是完全未予记载，“少列”是记载低于实际。翡翠案股权转让对价1.33亿元中，5,527万元已实际收取并列为“投资收益”入账，另7,776万元系合同明定以利息承担方式抵扣，账面并无已收款项的漏记，所争议的仅为该笔收入应按“股权转让”抑或“土地转让”科目列示。将“未按其事后认定的科目记载”径行读作“隐瞒收入”，实际上是将“与税务机关的定性不一致”本身定义为“虚假”；如此，虚假不再取决于陈述与客观事实是否相符，而取决于是否与税务机关最终的定性相符，手段要件遂被抽空，沦为定性的附庸。

主观要件的命运亦然。“明知应缴而隐瞒”中的“应缴”被回溯植入：纳税人被推定为明知应按土地转让课税，而该“应缴”依行为时规则既不明确，又与如实申报的认知相矛盾。故意因而不是被查明的事实，而是由定性自动产生的推定。此处须先交代方法论上的时间效力立场：偷税故意要件的规范根据，是《税收征管法》第六十三条构成要件的文义与体系解释——此一解释在行为时即应如此，并不以事后文件为转移；下文所引税务机关历次文件与2021年修订的《行政处罚法》，并非行为时的直接规范依据，而是“总局与立法机关对故意要件一贯立场”的佐证，故以事后文件佐证早年行为不构成以今律古。以此为前提，翡翠案主观要件的判断可组织为：偷税故意以行为时对税负义务的明知为要件（责任主义）；行为时规范不明确、总局口径分裂且地方分化（详见下文评价时点部分），翡翠公司依行为时可得规则、按股权转让如实申报，系对可得规则的合理信赖；依《行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”与税务机关一贯的处理口径，该情形属无主观过错或政策理解偏差，不应定性偷税。反向观之，国家税务总局稽查口径亦体现对无主观故意、政策理解偏差情形不作偷税定性的处理取向（参见税总发〔2017〕30号）；行为时口径方面，国税办函〔2007〕513号以故意为偷税要件，其后税总函〔2013〕196号、税总函〔2016〕274号延续同一口径。最高人民法院在广州德发房产建设有限公司案〔（2015）行提字第13号，德发案〕中亦以“无过错不加收滞纳金”彰显同一精神。

对上述批评，一个自然的反驳是：偷税故意的认识对象是交易事实而非法律定性——翡翠公司明知自己以股权形式让渡土地权益、明知交易的经济实质，即已具备“事实明知”；其对是否构成土地转让的定性认识错误，属于对法律的无知，不阻却故意。这一反驳需要正面回应。偷税之“明知应缴”，指向的是对税负义务的明知，即行为人知道自己取得之所得属于应税所得、应予申报并缴纳税款，而非仅仅知道交易事实本身。在事实已如实记载并申报、仅争科目与定性的前提下，纳税人欠缺的不是对事实的认识，而是行为时规范不明确状态下不可能具备的定性与计税认识——当税务机关自己在行为时尚无统一口径时，“应按土地转让课税”便不是行为时可得规范的客观内容，而是事后定性的产物。“不知法律不免责”以法律可得而知为前提，不能回避“规范状态在行为时不可得”这一更基础的事实。

上述被回溯植入的“应当”在行为时本无依据，这一点亦可从评价时点的考察得到印证。申报是否如实，应以行为时的2007年可得规则为准。国税函〔2000〕687号仅及于一次性共同转让100％股权且资产主要为土地房产的情形；总局早年对部分股权转让曾作暂不征收处理的批复口径（国税函〔1997〕700号），二者并存已表明总局当时并无统一口径。地方层面，广东、青岛、重庆、福建等地多持不征立场，湖南则比照687号征收，地方口径分化明显（如粤地税函〔1998〕65号、湘地税财行便函〔2015〕3号）。就翡翠案而言，再审裁定在认定实质转让的理由中援引了《国家税务总局关于未办理土地使用权证转让土地有关税收问题的批复》（国税函〔2007〕645号）^[12]，系为回应翡翠公司“未取得国有土地使用证、不可能转让土地”的抗辩；该批复系国家税务总局应四川省地方税务局请示作出的个案批复，成文于2007年6月14日，晚于案涉《合作协议书》与《股权转让合同》的签订（分别为2007年5月15日、5月17日）。该批复能否支撑穿透定性，宜分三个层面评价：其一，就预期而言，该批复既非针对案涉交易作出，行为时总局口径又呈分裂状态，纳税人无从预见其交易将被定性为土地转让，此属可得性与信赖问题；其二，就适用范围而言，该批复解决的是“土地使用者转让、抵押或置换土地而未办理权属证书或变更登记时应否课税”的问题，并未回答“以设立公司并转让股权之形式实现土地权益移转是否构成土地转让”——后者恰是本案的真正争点：翡翠案中，涉案地块的国有土地使用证系由星隆公司直接取得，翡翠公司让渡的是星隆公司的股权而非土地本身；即便依裁定之见可将翡翠公司视为未办证的土地实际处分人，该批复所确立的亦不过是“未办证不影响实质转让土地之认定”的一般规则，以之将股权交易整体视同土地转让，已非批复文义的适用，而是对其“实质重于形式”标准的超越扩张；其三，就效力而言，该批复不具备普遍法源地位——法院在维持征税决定的同时亦已自认这一点（再审裁定明确该批复“不是法律、法规、规章”）。以一份事后形成且不具普遍法源地位的文件，回溯评价纳税人此前的申报，正是法不溯及既往所禁止的。如此，“预期不明”的弱论断与“以事后个案文件回溯评价此前申报”的强论断分层而立，分别对应信赖保护与法不溯及既往两项规范理由；居间的适用范围判断，则揭示批复文义与案涉交易的错位、封堵类推扩张之路。三者分层表述，方不致论证过载。

司法层面，最高人民法院对股权转让与土地使用权转让的性质区分早已形成稳定共识：（2012）民二终字第22号（简阳三岔湖案）明确“股权转让的性质属于股权转让而非土地使用权转让”；（2015）民再字第2号（刘步书案）更进一步指出“股权转让行为和房地产交易行为应分别课以不同的税收，对当事人需如何缴纳税款亦应由税务部门根据实际发生的行为作出相应认定，人民法院不能仅以二者课税标准存在不同而认定各方存在偷逃税收的合意并进而认定合同无效”。司法承认二者是两类不同法律行为，行政却以“实质重于形式”为由将二者等同——这一冲突的根源，恰是案件层面的评价倒置：以前序定性的结论去填充后序评价的要件。

在我国现行实定法中，一般反避税调整权仅存在于所得税领域：《企业所得税法》第四十七条赋予税务机关对“不具有合理商业目的的安排”按合理方法调整的权力，其调整后果依该法第四十八条为补征税款并加收利息；2018年修正的《个人所得税法》第八条第一款第三项并就个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益的情形设定同类授权，第二款明定调整效果为“补征税款并依法加收利息”。《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）系就企业所得税领域上述授权所作的程序性规定^[7]。土地增值税领域则既无法律、行政法规层面的一般反避税条款，亦无授权税务机关将股权转让重新定性为不动产转让的明文规定。《税收征管法》第三十五条所规定的是计税价格明显偏低且无正当理由的核定权，亦非重新定性权。此处的授权位阶要求有实定法上的直接根据：《税收征管法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税依照法律的规定执行；《立法法》亦将税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度列入只能制定法律的事项。故穿透的实定法依据是缺失的。

就土地增值税而言，《土地增值税暂行条例》第二条明定纳税义务人为“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人”，以不动产权属移转为要件；该条例第十四条另规定：本条例由财政部解释，实施细则由财政部制定^[8]。在文义上，股权转让并不导致不动产权属移转，本不在征税范围；在权限上，国家税务总局亦无权以批复扩张该税种的征税对象。现行穿透操作所依据的，主要是国家税务总局针对个案作出的一系列批复：国税函〔2000〕687号针对一次性共同转让100％股权、且以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物的案件，要求按土地增值税的规定征税^[9]；国税函〔2009〕387号针对先将房地产作价入股、办结房地产权属过户、嗣后即将股权以等同房地产评估值的金额转让的案件，以行为序列的连续性认定实质上是房地产交易行为^[10]；国税函〔2011〕415号针对利用股权转让方式让渡土地使用权的案件，以“实质让渡”为依据同意按土地增值税规定征税^[11]。这些批复的适用门槛、穿透逻辑与事实结构并不一致——从“100％股权＋资产构成”到“行为序列连续”再到“实质让渡”，呈逐级扩张之势，其中任何一份均不构成经一般程序设立的、具有普遍约束力的反避税规则。

批复的反复出现，恰恰印证了规则空缺下的执法应变；此种“以批复代规则”的做法本身，已构成体系性的授权瑕疵。依国税发〔2012〕14号《税收个案批复工作规程（试行）》，上述批复均属针对特定税务行政相对人的特定事项作出的个案批复，不具有普遍适用效力^[13]；依《税务规范性文件制定管理办法》（国家税务总局令第41号公布、第50号、第53号两次修正），此类个案批复如需普遍适用，国家税务总局应另行制定规范性文件；未以公告形式发布的文件，不得作为税务机关执法依据^[14]。依《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第六条，个案批复即便作为裁判说理依据，亦须先经审查认定为“合法有效”^[15]。以一份效力层级仅为税收规范性文件、且其制定机关连条例解释权都不享有的个案批复，去实施一种脱离不动产权属移转要件的重新定性，其授权基础的缺失是结构性的。

作为对照，德国对“股权交易式不动产取得”（Share Deal）并非不征税，但其课税依据是议会立法的明文拟制，而非行政机关的解释。《不动产取得税法》（GrEStG）第1条第2款a项规定：在特定观察期内，凡直接或间接使持有国内不动产公司的股权发生法定比例的特定集中，即拟制为不动产取得而课征不动产取得税；该门槛与观察期由立法者设定，并随2021年修法收紧——修法后直接或间接收购比例为百分之九十、观察期为十年（2021年5月12日公布、同年7月1日施行）^[16]。这一规则并非对经济实质的一般性重新定性条款，而是立法者对股权集中交易这一特定形态的、明文化的反规避拟制：其要件、阈值、观察期与法律效果均由立法者明定，而非由行政机关以个案批复扩张税基。其制度逻辑的要点在于：即便在德国法上，以股权集中拟制不动产取得并课税，亦须借由立法程序获得正当性，且该拟制本身仍须经得起更高位阶规范（宪法）及联邦宪法法院审查的检验——这正是“授权位阶”与“审慎限缩”两项论点在比较法上的共同支点。

2026年6月4日，欧盟法院就Nova Iberomoldes案（C-837/24）作出判决：葡萄牙对以不动产持股公司股权出资设立控股公司的重组交易课征不动产取得税，被认定违反《资本筹集指令》（2008/7/EC）关于资本筹集之重组交易免征间接税的规定^[17]。即便暂不倚赖该案判旨的细节，其所处的规范结构已与本文的关切形成有意义的对照：成员国以“实质”或“拟制”之名对股权交易课征不动产取得税，须接受更高位阶欧盟法（指令）的审查；课税权的行使，无论由立法者还是执法者为之，皆须有规范依据并受更高规范的约束。该案在拘束对象上首先针对成员国（含其立法机关），故其教训在我国语境下仅支持“课税权须有规范依据并受审查”的一般法治命题，不直接支持某一具体的央地或立法—行政权限安排，亦不应被读作“欧盟不许对股权交易课税”——德国GrEStG的明文拟制与欧盟指令的边界审查，共同指向同一标准：拟制的合法性系于立法者之明文，而非执法者之解释。我国以个案批复实施的穿透，恰落于后一象限——既无立法明文可依，又未经司法机关对其合法性的正面审查。

前述分析表明，案件执法在评价方法上构成倒置，且在实定法上缺乏一般授权位阶。本部分继续在制度事实层面追问：即便假定穿透在个案中具有某种授权基础，其在税制体系上是否仍造成不可承受的副作用？

回答此问，须先辨明穿透在逻辑上究竟意味着什么。将股权转让重新定性为土地转让，并非给交易另贴一个便于征税的标签，而是以一项完整的法律判断替换原有的法律判断。一项完整的法律判断，至少要同时回答三个问题：由谁承担（纳税主体）、于何时就何增值课征（课征时点）、按何基数扣除（计税基础）。三者是同一定性的不同侧面，只能一体贯彻，不能分项取舍。然而实务中的穿透恰恰是分项取舍的：主体上，它只取交易的一端——出让方一端的土地增值税被实现，受让方一端本应随之启动的契税却不被主张；时点上，它只取当下这一次——既不问同一土地增值在真正的土地权利人层面是否还将再次被课征，也不为已缴税款预留抵免通道；税基上，它只取收入一侧——与之配套的成本扣除与凭证基础一概不予供给。以下分述之。

其一，主体维度：交易两端的选择性适用。契税与土地增值税本是同一权属移转上的对称结构——前者的纳税人是受让人，后者的纳税人是出让人，一笔土地转让通常同时触发两端。在现行契税改制重组政策中，股权（股份）转让而公司土地、房屋权属不发生转移的，不征收契税——财税〔2018〕17号第九条明定：“在股权（股份）转让中，单位、个人承受公司股权（股份），公司土地、房屋权属不发生转移的，不征收契税”。该规则以“股权转让”这一定性为前提；交易一旦被重新定性为土地转让，该前提即告消失，受让人本应就承受的土地缴纳契税。然而实务中穿透仅实现出让方一端的土地增值税，受让方一端的契税并未随之启动。税务机关的理由是“受让方未取得权属登记”，但权属登记系行政事项，不影响税收上的法律性质；既已穿透认定交易性质为土地转让，便没有理由只在收入一侧承认这一定性、而在承受一侧否认同一定性。

其二，时间维度：纳税主体错置与课征时点提前。土地增值税的纳税人，是转让土地使用权并取得收入者。翡翠案中，涉案地块的使用权始终未登记于翡翠公司名下——该地块的国有土地使用证系由星隆公司直接取得；翡翠公司让渡的是星隆公司的股权而非公司的土地，公司具独立人格、股权转让不等于资产转让，此系公司法之常理。穿透之下，土地未动而纳税人已换：不持有土地使用权的股东代担了本应由土地使用权人负担的税负，真正的权利人即项目公司反而分文未缴；待其将来开发销售、清算时，同一土地的同一增值还将再次课征土地增值税，经济性重复征税由此产生。此处之弊不在于“重复征税”本身，而在于穿透只更换了纳税人，却没有、也无法更换税基的归属：增值仍将在项目公司层面实现，税款却已由股东在股权移转环节先行承担，且该笔税款无法在将来的清算中获得扣除或抵免（详见下述其三），遂形成“一次增值、两次课征、无处抵免”的结构。换言之，穿透将本应在销售与清算环节实现的税基提前至股权移转环节征收，又把税负配置给不持有土地、亦无从通过后续开发回收该税负的股东，构成课征时点与纳税主体的双重错置。

其三，税基维度：扣除与凭证两头落空。土地增值税以增值额为计税依据，收入端与扣除端须同属一个纳税主体、同一计税期间，增值额才可能被正确计算。穿透打破了这一对应关系：出让方按1.33亿元计缴土地增值税，项目公司的土地历史成本却仍为原始出让金，股权溢价无从计入其未来的清算扣除；受让方亦无土地转让发票入账，无从据以抬高其股权的计税成本。于是，收入端落在一处、扣除端落在另一处，同一笔增值被拆散在两个互不衔接的主体与期间上分别计算，各自都不完整；税款虽已入库，成本结转与凭证链条两头落空。持有环节的城镇土地使用税仍由登记用地的项目公司缴纳，与穿透与否无涉，不生衔接问题。

综合上述三个维度，穿透的悖论可以归结为一句话——它改变了一笔交易的定性，却拒绝承受该定性所必然伴随的全部法律效果。主体上只取交易的一端，时点上只取当下的一次，税基上只取收入的一侧；三重取舍的共同结果，是同一笔土地增值在错误的时点、对错误的主体、按不完整的基数被课征一次，且此后再无正确的环节可供抵免或接续。在规范层面，一个法律行为不能在同一税收程序中同时具有两种相反的法律性质：税务机关在出让方一端主张“这是土地转让”，在受让方一端又默示承认“这只是股权转让”，这种选择性适用本身即构成对税收法定的违反。在价值层面，被牺牲的是税制体系的内部一致性与可预期性，换取的只是一次性的、局部的入库。这不是征管技术的粗糙，而是“以实质课税之名，行选择性执法之实”的工具性运用。

第四部分所提的“局部税源”关切能否成立，取决于一个关键问题：不穿透是否导致土地增值税流失？本部分以财政数据与裁判文书样本予以双重检验。须预先说明，“递延不等于流失”并非无条件命题，其成立以一组条件为限：其一，该宗土地最终进入开发、销售环节，并在法定时点依法产生土地增值税纳税义务；其二，税务机关届时能够有效征收，清算与注销清税环节不失守；其三，不存在以股权再转让或长期持有使土地增值永久脱离税基的终局退出通道。只有在满足上述条件的情形下，不穿透才不致流失，穿透才构成对同一税基的提前与重复课征；不满足条件集的囤地情形，正是第六部分拟以例外处理的类型。下列财政数据与裁判样本，均系在条件集框架内对“流失论”的经验检验。

就征管实况而言，答案基本是否定的。土地增值税的主要闸口在房地产的销售与转让环节：全国土地增值税收入2015年为3832亿元，2019年增至6465亿元，2021年为6896亿元，约占当年税收收入的4％，其绝大部分来自房企商品房销售的预征与清算；2023年受房地产市场调整影响，该收入降至5294亿元，同比下降16.6％，仍主要由房企销售环节入库^[18]。在土地将进入开发、销售环节的常规房企路径上，同一土地的增值将于销售环节被充分捕获；股权环节再行穿透，不过是将本将在销售环节全额征收到位的税基提前征收、重复课征而已。

类型化梳理显示三个结构性特征^[19]。需要说明的是，裁判样本检验的不是税源是否流失，而是穿透路径在司法上获得的确定性及其症结所在。其一，就土地增值税名股实地税务行政诉讼而言，目前所见穿透征税均获维持，尚未见到纳税人获胜案例，但支持判决几乎都回避了批复的合法性——翡翠案再审裁定援引的是国税函〔2007〕645号，并如前所述（第二部分）明确表述其“不是法律、法规、规章”，部分案件中法院两审则根本不援引批复。其二，民事审判呈现高度一致的相反立场，与前述第二部分所引最高人民法院民事判决的立场一致：14件民事样本中12件认定股权转让合法有效、不构成土地使用权转让（约86％），最高人民法院并曾在（2014）民二终字第264号（马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷案）中确认案涉股权转让协议合法有效，并指出转让股权与转让土地使用权系完全不同的行为，股权转让时目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，无需缴纳营业税和土地增值税；（2015）民再字第2号（刘步书案）则进一步强调“股权转让行为和房地产交易行为应分别课以不同的税收”。民事样本的立场限于“两类行为性质不同”的行为定性层面，不触及行政授权问题——这与前一部分所述司法印证的范围是一致的。其三，也是最关键的：多年来的裁判分歧始终在“这笔交易像不像卖地”的事实定性层面徘徊，始终没有一份判决正面回答“税务机关是否有权将股权交易重新定性为土地转让”这一先决问题——当然，无人正面回答并不等于法院否认税务机关的穿透权限，只能说明该问题迄今未经司法正面审查。既解释了同类案件为何各地结果迥异，也说明真正的破局点不在事实证据，而在授权依据的司法审查。

症结的归属决定应对方向。设若税款确有流失，其流失在清算环节、在公司层面，其责在征管一端，即未依时启动清算、未于注销前清结税款。正当的补救是强化清算、落实注销前清税、向持有并销售土地的项目公司追征；而非以重新定性加偷税，向已就股权转让所得如实申报并纳税的股东，转嫁本不应由其承担的税负。配套的正确答案不是回到穿透，而是各税归位与清算端不失守并举；这一方向，将在第六部分落地为具体的制度安排。

综合第二至第五部分的事实论证：（一）案件执法构成评价倒置；（二）我国法上无一般反避税或拟制课税授权，个案批复均不具备普遍法源地位；（三）穿透在体系层面对其定性所伴随的法律效果作选择性取舍，造成交易两端不对称、纳税主体与课征时点错置、计税基础与凭证链条断裂；（四）经验上，土地增值税的入库闸口实为房企销售环节，穿透并非必要的反避税工具。基于这四组事实，本文的结论是：在土地将进入开发、销售环节、土地增值税并未流失而只是递延至其法定征收时点的典型房企情形中，穿透既缺乏反避税的必要性，又在纳税主体、课征时点与计税基础三个维度上割裂税制链条，代价已逾所获，原则上不应为之。让股权转让交易依其本来性质课征所得税，让土地增值税回归其销售与转让的闸口，本是更自洽也更经济的安排。

此处尚须辨明各税归位何以不会在所得税与土地增值税之间制造新的双重负担，其机制在于两税的纳税人、税基与课征环节互不重叠。股权转让所得归诸转让股权的股东，税基为转让对价扣除股东计税基础后的差额，于股权转让环节课征；土地增值税课于转让土地使用权并取得收入的单位或个人，税基为转让收入扣除开发成本与费用后的增值额，于土地转让（销售或清算）环节课征。在未穿透的交易中，股东就其投资回报缴纳所得税，土地增值则由项目公司在开发销售或清算时缴纳土地增值税——股东端的投资回报与公司端的土地增值分属两个纳税主体、两个课征环节，两税并行而不重叠，此即各税归位的常态。重叠恰在穿透时发生：股东转让对价既已作为股权转让所得进入所得税轨道，税务机关又按同一笔对价对股东计征土地增值税，同一对价所体现的增值遂被置于两税之下分别计征；而土地权利登记于项目公司名下而未登记于转让股权的股东名下（翡翠案即属此情形），现行规则既不存在以股东已纳所得税抵免土地增值税的机制，该笔税款亦无法随土地进入项目公司的成本链条而在将来清算中扣除（详见第四部分其二、其三），两税遂由并行转为叠征。可见，各税归位所要消解的，正是这种由定性错位引发的叠征，而非在各税之间重新分配税源。

需要专门说明的是：本文不否认反避税的必要性，但否认“以偷税之名行反避税之实”的做法。反避税与偷税在规范上分属两条路径：前者不预设纳税人具有主观恶意，功能在于重新计量并调整税收利益，效果限于补税加利息；后者以纳税人采取欺骗、隐瞒手段且具有主观故意为要件，并可能进一步引致行政处罚乃至刑事责任（《税收征收管理法》第六十三条）。就现行规范格局而言，一般反避税调整目前依《企业所得税法》第四十七条与《个人所得税法》第八条的授权，仅存在于所得税领域，并由《一般反避税管理办法（试行）》（国家税务总局令第32号）在程序上予以细化：依《企业所得税法》第四十八条，企业所得税层面纳税调整的后果是补征税款并按国务院规定加收利息；依《个人所得税法》第八条第二款，个人所得税层面纳税调整的后果是补征税款并依法加收利息——这一“补税加利息”的效果构造，恰为本文主张反避税效果限于补税加利息、不纳入偷税提供了现行法先例。《个人所得税法》第八条第二款的效果设计表明：立法者完全可以在反避税轨道内处理避税安排，而无须借助偷税定性与罚款威慑。土地增值税领域则既无法律、行政法规层面的一般反避税授权，亦无专门的一般反避税程序规范，相关程序衔接有待立法进一步明确。

例外的空间应严格限缩且须法定。穿透只应退守至由法律或行政法规确立的一般反避税制度，专以有证据表明永不进入销售、转让环节的囤地型持股平台为对象，其效果限于补税加利息（利息足以填补递延的资金时间价值），并以明确、可预见的客观标准（股权比例、是否实际开发、持有年限、有无进入销售等）为要件，而非以个案批复实施，更不应纳入偷税认定。这条例外通道的建立，应当通过立法或行政法规层面的“土地增值税一般反避税规则”明确，避免再以个案批复为依据创设穿透。这一主张亦可从现行规范的轨道分离得到印证：一般反避税程序与涉嫌偷税案件的处理，在规范构造上分属不同轨道（前者补税加利息、后者另涉罚款与追征），立法者若确需为土地增值税设置反避税通道，亦应循前一轨道明定要件与效果，而非任由执法者以偷税定性替代——这正是既有轨道划分对立法者的反向启示。

在解释论层面，司法与执法应在现行法框架内最大限度地维护税收法定；在立法论层面，退一步而言，即便立法者经政策权衡认为确有必要在囤地情形之外对股权交易确立一般性的拟制课税，亦应借鉴德国GrEStG的立法技术——此处借鉴的是其“要件法定、效果法定”的形式要件，而非其适用范围——由法律明定持股比例阈值、观察期、证券市场豁免与法律效果，而非继续诉诸个案批复。即便在现行框架下难以即刻全面取消穿透，亦应作如下四项限缩。

其一，课税评价与违法评价分流：穿透或重新定性本身不得作为认定偷税的定性基础。定性与偷税应各自独立审查，不得在重新定性后直接推定偷税故意。

其二，若确需穿透，则须整体同步：契税与土地增值税的衔接、纳税主体与课征时点的确定、成本扣除与凭证的供给应一体适用——既不得只取出让环节一端而忽略受让环节的契税，也不得在土地权利人后续清算时否认本次已缴税款而重复课征。须说明的是，“整体同步”所要消解的是穿透的选择性与不对称，而非主体错置本身——只要穿透将不持有土地使用权的股东认定为土地增值税纳税主体，即便契税与扣除同步处理，主体错置及随之的重复课征依然存在。故同步仅是使穿透由不对称转为对称的必要约束，而非对“主体错置”批评的完整回应；若立法者经权衡仍认为需要保留对股权交易的穿透课税，则应以纳税人实质归属规则纠正主体错位，或将主体错置与重复课征明确列为该制度须承受并设法缓解的固有代价，使制度设计直面而非回避这一代价。

其三，例外法定且从宽：仅以法律或行政法规明文授权的反避税规则处理，效果限于补税加利息，不得纳入偷税。

其四，穿透的法律效果与追征期：即便假定穿透成立，其法律效果亦应限于税收债务的客观调整（补税加利息），不得因偷税定性而获得无限期追征的地位。理由在于：此一情形下穿透或重新认定恰是行为时不可知的事后定性（如本文第一部分所述，详见第二部分），已在结构上消解了“明知”得以成立的事实基础。若在此基础上再以偷税定性启动无限期追征，本应依《税收征管法》第五十二条第一款、第二款在三年或五年内了结的税收债务，便将通过“偷税包装”获得不受追征期限制的地位（同条第三款）——这构成对程序时效的实质性规避。

以上系对裁判者与立法者的规范建议。就交易当事人及其代理人的实务操作而言，尚可作如下提示：交易端宜使股权定价独立于土地参数，留存资产评估与商业判断依据，以备定性争议之需；争议端如已进入稽查、复议或诉讼，则可循以下次序逐级抗辩：手段要件之文义、课税评价与违法评价之分离、主观过错之有无、举证责任之归属、追征期之适用。

翡翠案所揭示的，不是个案的执法偏差，而是穿透课税在评价方法、授权位阶、体系效果、经验必要性四个层面均缺乏正当性基础这一事实。基于这一事实判断，价值层面的回应是清楚的：让股权归于所得税、让土地增值税回到其销售与转让的闸口，是兼顾效率与税收法定的更优安排；确需反避税，也应交由有依据、有程序、有衔接的立法，而非事后的定性与无限的追征。税收法治的尊严在于对权力同样设限：评价倒置必须被纠正；拟制课税的授权必须由立法机关以法律明定，而非由行政机关以个案批复替代。

Wolters Kluwer | 威科先行

    

威科先行® AI+ · 财税

是威科集团（WoltersKluwer）为中国财税专业人士打造的在线产品，集法规、案例、实务指南、专业解读、智能工具等于一体，为您高效检索，精准决策提供综合信息解决方案。同时搭载前沿的生成式人工智能技术，支持通过自然语言交互的方式，实现专业内容的快速锁定。